Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 288/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4384/2017 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00288/2019
Recurso de apelación número: 4384/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 23 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4384/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. MARTA DELGADO FONTANS, en nombre y representación de Emilio , asistido
por el Letrado D. ULISES BÉRTOLO GARCIA contra la Sentencia 166/2017 de 18 de mayo, dictado por el
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario
126/2016 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística de 27 de noviembre de 2015, por la que se desestimó el recurso contra la sanción de 166.667,00
€ impuesta por Acuerdo de 6 de octubre de 2014 por una infracción muy grave del Art. 217.2.b) de la LOUGA.
En el que es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta Dª. CRISTINA DÍAZ CARBAJO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Sentencia 166/2017 de 18 de mayo, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 126/2016 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 27 de noviembre de 2015, por la que se desestimó el recurso contra la sanción de 166.667,00 € impuesta por Acuerdo de 6 de octubre de 2014 por una infracción muy grave del Art. 217.2.b) de la LOUGA como consecuencia de las obras de ampliación de una nave llevadas a cabo en suelo rústico de protección ordinaria en la parroquia de Ledoño (Culleredo).



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

El recurrente, después de admitir en el recurso que el precedente del expediente de reposición de la legalidad urbanística terminó con la declaración de ilegalizabilidad de las obras y que no lo recurrió, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) estamos en presencia de un expediente sancionador en el que resultan de aplicación los principios del derecho sancionador de legalidad y tipicidad, por lo que en este caso se consideró que las obras no resultan legalizables cuando sí lo son, porque es aplicable el régimen de suelo rústico ordinario y no el de protección forestal, por lo que no cabe aplicar el Art. 217.2.b) de la LOUGA por no tratarse de obras prohibidas ya que el Art. 32.2 de la LOUGA no resulta de aplicación directa sino que requiere la adaptación del planeamiento; b) la Disposición Transitoria Cuarta apartado 3 de la LOUGA permitía las obras de mejora y reforma de las edificaciones preexistentes sin necesidad de autorización autonómica, por lo que la elevación de la cubierta resulta autorizable, como señalo el perito Sr. Valeriano , ya que la altura anterior de 2.25 m. resultaba inadecuada para usos permisibles ya que impedían acceder con maquinaria agrícola, permitiéndose las ampliaciones al margen de exigencias de retranqueo o parcela mínima, lo anterior le lleva a concluir que se habrían infringido los principios de legalidad y tipicidad porque la infracción en su caso debía reputarse como leve, con arreglo al Art. 217 de la LOUGA y por lo tanto, al haber transcurrido un plazo superior a 2 años, considerarse prescrita.

En segundo lugar ataca lo desproporcionado de la sanción impuesta, en atención a que la infracción consistió en la elevación de la altura de la nave hasta los 6 metros, cuando la normativa de aplicación permite alcanzar los 7 m. en relación con esta cuestión basa el recurso en lo siguiente: c) resulta de aplicación el Art. 220.1 letra c) de la LOUGA que en atención a la escasa entidad de la infracción permite la aplicación de las infracciones graves (6001-60.000 €) en relación con esta cuestión señala que el juzgador de instancia no consideró que las obras solo afectaron a una parte de la nave (la Zona A de 321 m2) que nunca fue dedicada a taller y que la elevación no alcanzó los 7 m. permisibles, se llevaron a cabo en una nave que contaba con licencia desde 1.973 y que con arreglo a la disposición transitoria undécima de la LOUGA resultan autorizables por lo que en aplicación del margen de discrecionalidad que comporta el uso de conceptos jurídicos indeterminados debieron permitir la imposición de las sanciones correspondientes a las infracciones graves, entendiendo que no cabe presumir que la elevación de la cubierta tuviera como destino un uso industrial, por lo que defiende que, en su caso, procedería la imposición de la sanción en su grado mínimo, esto es, en la cantidad de 6.001 €.

Por otra parte, d) denuncia que la administración ha omitido valorar las obras a los efectos de la aplicación del porcentaje mínimo a los efectos del Art. 217 de la LOUGA.

Por último, como otro motivo del recurso, el e) incidiendo en la consideración de la infracción como muy grave, señala que la administración no acreditó la vinculación de la ampliación con la actividad de taller, pero habiendo cesado voluntariamente en ésta concurre la circunstancia atenuante que habría de compensar la desatención de los requerimientos, y en el presente caso debe equipararse la petición de la licencia de legalización con la reposición de la realidad física alterada -que prevé una reducción del 80% con arreglo al Art. 220.4 de la LOUGA- por lo que entiende que la aplicación de la agravación de la no reposición de las obras es absolutamente ilegal y no ha sido tenida en cuenta por el Juzgador.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la imposición de costas a la administración.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el apelado.

Por la Letrada de la Xunta se opuso al recurso señalando que el recurrente trata de reabrir el debate sobre la posibilidad de legalizar o no las obras, cuando nos encontramos ante un expediente sancionador que vino precedido de un expediente de reposición en el que recayó una resolución firme y consentida, en el que se ordenó la demolición y cese definitivo de los usos, por lo que vincula tanto a la administración como al alegante.

Señala que la reforma y ampliación de una antigua nave con licencia de granja de conejos y la implantación de un taller de reparación y almacenamiento de vehículos constituye una infracción muy grave en cualquier clase de suelo rústico, ordinario o de especial protección, no encuadrable en ninguno de los usos permitidos del Art. 33 de la LOUGA.

Señala que la resolución del expediente de reposición que ordena la demolición de parte de la nave, identificada como 'Zona A' y ordena el cese de la actividad de reparación de vehículos que se desenvuelve en la totalidad de la nave principal, no pueden ser consideradas como de escasa entidad.

En cuanto a la graduación de la sanción señala que concurre una circunstancia agravante -no cumplimiento de la orden de demolición de la Zona A- y una atenuante -cese de la actividad de taller- por lo que la sanción mínima por la concurrencia de una agravante -333.334 €- debe reducirse al 50% -166.667 €- Por lo que termina interesando la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 16 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan del expediente.

Del contenido del expediente resultan los siguientes datos relevantes: 1.- Por Resolución de 10 de marzo de 2014 de acordó incoar un expediente sancionador por infracción urbanística, en atención a que lo que había resuelto en el expediente de reposición NUM000 . Consecuencia de las obras llevadas a cabo en una antigua nave dedicada a la cría de conejos -construida con licencia otorgada en 1.973- y en la que se implanta la actividad de taller mecánico de vehículos, con la adaptación de la nave a una tipología industrial, tipificando los hechos como infracción muy grave con arreglo al Art. 217 de la LOUGA.

2.- El expediente de reposición de la legalidad urbanística culminó con la Resolución de 29 de marzo de 2010 y en el mismo se ordenaba la demolición de la construcción y se concedía al interesado un plazo de 3 meses para llevarlo a cabo (folio 99).

3.- Interpuesto recurso de reposición contra la orden de demolición, el mismo fue parcialmente estimado por la Resolución de 18 de noviembre de 2011, en el sentido de limitar la demolición a la parte denominada Zona A de la nave, porque las obras no afectaron a la Zona B y las obras contaban con licencia otorgada en 1.973, sin perjuicio de lo cual se prohibió la actividad de reparación de vehículos y almacenamiento de los mismos llevada a cabo también en la Zona B (folio 111).

4.- En el expediente el interesado presentó alegaciones indicando que la DT 3 de la LOUGA permite la realización de obras de mejora y reforma de la naves, por lo que entiende que no estamos en presencia de actuaciones prohibidas, por lo que la infracción habría de reputarse leve y estaría prescrita, además de resultar legalizables (folio 133).

5.- El instructor propuso la imposición de una multa por infracción muy grave de 366.667 € (folio 147) contra la que formuló alegaciones el interesado (folio 161) aportando proyecto de legalización redactado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Valeriano (folio 171).

6.- Por Resolución de 6 de octubre de 2014 con estimación parcial de las alegaciones se impuso una sanción de 166.667 €, reduciendo en un 50% la propuesta por concurrir la circunstancia atenuante de iniciar las obras de demolición parcial.

7.- Interpuesto recurso de reposición por el interesado (folio 247) el mismo fue desestimado por Resolución de 27 de noviembre de 2015 (folio 270).



SEGUNDO .- Sobre la vinculación a lo resuelto en el expediente de reposición y, en todo caso, el carácter ilegalizable de lo construido .

Por lo que hace a los dos primeros motivos del recurso de apelación, hemos de comenzar por advertir que no se discute por el recurrente que los terrenos sobre los que se llevaron a cabo las actuaciones están clasificados por el Plan General del Culleredo de 1.987 como Suelo no urbanizable por lo que, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera de la LOUGA, han de ser aplicados los preceptos de la misma referentes al Suelo Rústico y la misma se distingue, en su Art. 33 y 34, en relación con ellos, los usos permitidos, los autorizables y los prohibidos y en ninguno de sus apartados se permiten los usos industriales como son los de reparación de vehículos automóviles que es lo que se pretendía el recurrente llevar a cabo en la nave.

Cierto que también se admite por la administración que la nave sobre la que operó la reforma era una antigua instalación dedicada a la cría de conejos que contaba con licencia, otorgada en mayo de 1.973, pero ello no excluye el carácter prohibido del uso al que se pretendió reconvertir y, por ende, totalmente ilegalizable.

Por lo que sí a la anterior conclusión unimos que el recurrente no impugnó las resoluciones recaídas en el expediente de reposición que ordenaban la demolición de la zona A de la nave -en la que se habían operado las reformas- y se limitaba a prohibir en la zona B el uso industrial, es evidente que los dos primeros motivos del recurso han de ser desestimados, en atención a que con independencia de que no resulte de aplicación el régimen del suelo rústico de protección forestal en el ordinario o común tampoco resultan autorizables las instalaciones de tipología industrial que no estén funcionalmente vinculados al medio rural y, por otra parte, la Disposición Transitoria Cuarta permite las obras de mejora y ampliación pero ha de entenderse que condicionadas al mantenimiento del uso autorizado o autorizable en suelo rústico pero no, como se pretende en este caso, para establecer otro incompatible con el régimen de usos permisibles en suelo rústico por lo que, reiteramos, estos motivos del recurso han de ser desestimados.



TERCERO .- De la escasa entidad de las obras para imponer la sanción como sí de una infracción grave se tratara .

La conclusión alcanzada en el anterior fundamento determinan que la infracción merezca calificarse como muy grave, con arreglo a lo que dispone el Art. 217.2 b) de la LOUGA que calificaba como tales: Las obras y actividades realizadas en suelo rústico que estén prohibidas por esta Ley Lo que determina, por una parte, el respeto de los principios de legalidad y tipicidad aplicable en el ámbito sancionador y, por otra, que con arreglo al Art. 220 de la LOUGA la sanción aplicable fuera la de 60.001 a 1.000.000 de Euros y como mínimo un 30% del valor de las obras. Lo que ocurre es que con arreglo al mismo precepto el recurrente plantea la posibilidad de que la infracción fuera sancionada como sí de una infracción grave se tratara, al disponer el precepto lo siguiente: En los supuestos de escasa entidad de la infracción la administración podrá aplicar la sanción prevista en la letra b) anterior.

Lo anterior conduciría a que la sanción hubiera de moverse en la horquilla de la multa de 6.001 a 60.000 € y un mínimo del 15% del valor de las obras.

La administración rechaza esta posibilidad en la resolución del recurso del expediente sancionador en base a que la resolución que ordena la demolición -en el expediente de reposición- afectaba a la Zona A de la nave con una superficie de 321,10 m2 y el cese de la actividad ilegal en la Zona B de 533 m2 por lo que de semejantes dimensiones de la actividad entiende que no pueden considerarse de escasa entidad, por lo que descarta la aplicabilidad del referido precepto.

Ciertamente la cuestión no es fácil de resolver. Pero entendemos que ha de primarse el examen del comportamiento del recurrente en lugar de atender a las dimensiones de las naves en las que se realiza y examinado aquél resulta que la actividad consistió en pretender reconvertir una nave preexistente -con licencia desde 1.973- a una actividad no permitida pero objetivamente su comportamiento se tradujo en la sobreelevación parcial de la altura de la nave para dedicarla a taller mecánico de reparación de vehículos y el efectivo ejercicio de la actividad en la que la administración reconoce que cesó voluntariamente. Ciertamente el comportamiento merece un reproche y, por ello, es acreedor de una sanción pero atendido objetivamente debe ser atemperado a la gravedad del daño producido, por ello entendemos que resulta aplicable el precepto y ha de ser reducida la horquilla sobre la que calcular la sanción degradando ésta como sí de una información grave se tratara a la horquilla de 6.001 a 60.000 €. Lo que determina que este motivo del recurso ha de ser estimado y la sentencia revocada.

En relación con el resto, nos hemos de ajustar a la aplicación dosimétrica realizada por la administración, que aplica el Art. 220 de la LOUGA -entonces vigente- y con arreglo al cual se establecía: Artículo 220. Reglas para determinar la cuantía de las sanciones 1. Las infracciones urbanísticas serán sancionadas de la siguiente forma: a) Las infracciones leves, con multa de 300 a 6.000 euros y como mínimo el 2% del valor de la obra, instalación o actuación realizada.

b) Las infracciones graves, con multa de 6.001 a 60.000 euros y como mínimo el 20% del valor de la obra, terrenos, exceso de edificación o actuación realizada.

c) Las infracciones muy graves, con multa de 60.001 a 1.000.000 de euros y como mínimo el 30% del valor de las obras, terrenos, edificaciones o actuaciones realizadas. En los supuestos de escasa entidad de la infracción, la administración podrá aplicar la sanción prevista en la letra b) anterior.

2. Para graduar las multas se atenderá primordialmente a la gravedad de la materia, la entidad económica de los hechos constitutivos de infracción, su reiteración por parte de la persona responsable y el grado de culpabilidad de cada uno de los infractores.

Se considerará como circunstancia atenuante la paralización de las obras o el cese en la actividad o uso, de modo voluntario, tras la inspección y la pertinente advertencia por agente de la autoridad, y como circunstancia agravante el incumplimiento de los requerimientos efectuados por la administración para la paralización de las obras y la restauración del orden urbanístico, la obstrucción a la función inspectora y aquéllas otras que se determinen reglamentariamente.

3. Cuando concurra alguna circunstancia agravante, la sanción se impondrá siempre en cuantía superior a la tercera parte de su máximo. Si concurre alguna circunstancia atenuante y ninguna agravante, se impondrá en su cuantía mínima.

4. El responsable de la infracción tendrá derecho a una reducción del 80% de la multa que haya de imponerse en caso de que reponga por sí mismo la realidad física alterada antes de la resolución del procedimiento sancionador.

5. En ningún caso la infracción urbanística puede suponer un beneficio económico para el infractor.

Cuando la suma de la sanción impuesta y del coste de las actuaciones de reposición de los bienes y situaciones a su primitivo estado arrojase una cifra inferior a dicho beneficio, se incrementará la cuantía de la multa hasta alcanzar el montante del mismo.

Pues bien, en base a lo anterior y atendiendo a lo que dispone el número 3 hemos de aplicar el mínimo de la tercera parte de la cuantía superior, por concurrir la circunstancia agravante de desatención de los requerimiento, sin considerar ninguna atenuante -pese a que la administración redujo la sanción al 50% en atención al cese voluntario, en base a que de hacerlo la degraduación de la sanción resulta desproporcionada- por lo que se entendemos que la sanción que ha de corresponder al recurrente se determina en la cantidad de 20.001 €.



CUARTO .- Improcedencia de la aplicación de la reducción por reposición de la legalidad y la falta de determinación del valor de las obras .

En relación con estas cuestiones es claro que se impone la desestimación, en atención a que la determinación del valor de las obras solo opera como límite mínimo de la multa a imponer y en el presente caso ya se operó con la imposición del mínimo legal después de una degradación de la sanción, que no de la infracción.

En cuanto al segundo es claro que no procede equiparar la presentación de un proyecto de legalización con la restauración de la realidad alterada en atención a que el proyecto no se ajusta a la realidad de la actividad que se pretendió llevar a cabo en suelo rústico y que el mismo solo se presentó una vez incoado el expediente sancionador, por lo que ambos motivos han de ser desestimados.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse en parte el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación presentado por la procuradora Dª. MARTA DELGADO FONTANS, en nombre y representación de Emilio contra la Sentencia 166/2017 de 18 de mayo, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 126/2016 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 27 de noviembre de 2015, por la que se desestimó el recurso contra la sanción de 166.667,00 € impuesta por Acuerdo de 6 de octubre de 2014 por una infracción muy grave del Art. 217.2.b) de la LOUGA, REVOCANDO LA MISMA , en el sentido de reducir la cuantía de la multa a la cantidad de 20.001 € , sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.