Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 310/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 310/2016
APELANTE: Rogelio
C/ AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE MARTORELLES
S E N T E N C I A Nº 289
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 310/2016, seguido a instancia de Don Rogelio , representado por la
Procuradora Doña BEGOÑA SAEZ PEREZ, contra el AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE MARTORELLES,
representado por el Letrado Don JOAN TORRAS COROMINAS, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 15 y en los autos 385/2010, se dictó Auto de 12 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'ACUERDO DAR POR TERMINADA LA PRESENTE PIEZA DE EJECUCIÓN FORZOSA'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de mayo de 2017, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 15 de julio de 2016 esta Sección y Sala, en los autos 385/2010, dictó la Sentencia núm. 421, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Rogelio contra la Sentencia nº 13, de 18 de enero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 15, recaída en los autos 385/2010, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'He resolt desestimar el recurs presentat pel Sr. Rogelio contra l'AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE MARTORELLES, i confirmar la resolució impugnada en tots els seus extrems', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN SU LUGAR SE ESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA PARTE ACTORA, HOY PARTE APELANTE, Y CON ANULACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS POR SER DISCONFORMES A DERECHO PROCEDE ACORDAR LA PROCEDENCIA DE LA LICENCIA MUNICIPAL DE OBRAS QUE DEBERÁ ENTREGARSE A LA PARTE ACTORA EN EL PLAZO DE 15 DÍAS A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA A LA REPRESENTACION DE LA ADMINISTRACION Y CASO CONTRARIO SIRVIENDO ESTA SENTENCIA DE TÍTULO HABILITANTE AL RESPECTO'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 15 y en los autos 385/2010, se dictó Auto de 12 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'ACUERDO DAR POR TERMINADA LA PRESENTE PIEZA DE EJECUCIÓN FORZOSA'.



SEGUNDO .- La parte apelante, con una serie de argumentos que se involucran unos en otros, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) La licencia concedida en ejecución de sentencia es nula de pleno derecho y se alega el artículo 103.4 y 5 de nuestra Ley Jurisdiccional .

B) La licencia otorgada no es compatible con la aprobación inicial y provisional de la figura de planeamiento general que se indica y cuando todavía no se ha aprobado definitivamente ya los terrenos de autos se califican urbanísticamente como zona verde. Por consiguiente debería estimarse la imposibilidad legal y material de la ejecución de sentencia con fundamento en el artículo 105.2 de nuestra Ley Jurisdiccional y procede que por la Administración se proceda a indemnizar los daños y perjuicios causados.

C) Con alegatos referibles a que una vez concedida la licencia, después de ocho años, la materialización de los aprovechamientos resulta inviable e insostenible económicamente y inclusive con alegación de los artículos 30.d) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , y 35.d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , o del régimen general de la responsabilidad patrimonial, se aboga por la procedencia de una indemnización de 267.473,31 € u otra que fuese procedente.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- En primer lugar procede dejar sentado lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la nuestra Sentencia nº 421, de 15 de julio de 2014, recaída en el recurso de apelación 107/2012 , de la que interesa relacionar su Fundamento de Derecho Primero y su Fallo del siguiente modo: '
PRIMERO .- El 14 de mayo de 2010 la alcaldessa del Ajuntament de Santa Maria de Martorelles dictó decreto núm. 96 por virtud del que, en esencia, se decretó 'Desestimar íntegrament el recurs de reposició interposat pel Sr. Rogelio el dia 22 de març de 2010 (RGE núm. 450) contra el Decret de l'Alcaldia número 36 de 19 de febrer de 2010 de denegació de concessió de llicència municipal d'obres per a la construcció de 5 habitatges unifamiliars en filera al Passeig Onze de Setembre'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 15 y en los autos 385/2010 , se dictó Sentencia nº 13, de 18 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'He resolt desestimar el recurs presentat pel Sr. Rogelio contra l'AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE MARTORELLES, i confirmar la resolució impugnada en tots els seus extrems'.

'Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Rogelio contra la Sentencia nº 13, de 18 de enero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 15, recaída en los autos 385/2010, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'He resolt desestimar el recurs presentat pel Sr. Rogelio contra l'AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE MARTORELLES, i confirmar la resolució impugnada en tots els seus extrems', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN SU LUGAR SE ESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA PARTE ACTORA, HOY PARTE APELANTE, Y CON ANULACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS POR SER DISCONFORMES A DERECHO PROCEDE ACORDAR LA PROCEDENCIA DE LA LICENCIA MUNICIPAL DE OBRAS QUE DEBERÁ ENTREGARSE A LA PARTE ACTORA EN EL PLAZO DE 15 DÍAS A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA A LA REPRESENTACION DE LA ADMINISTRACION Y CASO CONTRARIO SIRVIENDO ESTA SENTENCIA DE TÍTULO HABILITANTE AL RESPECTO'.

2.- En segundo lugar procede resaltar que la licencia referida fue dictada por el Ayuntamiento condenado mediante el Decret 245, 26 de noviembre de 2015.

No resulta ocioso añadir que la parte actora favorecida por la Sentencia referida y ejecutante renunció a esa licencia mediante su escrito de 18 de mayo de 2016, remitido por los servicios de correos a 19 de mayo de 2016 y con entrada en el Ayuntamiento condenado a 23 de mayo de 2016.

Y tampoco resulta baladí dejar debidamente anotado que mediante Decret 140, de 13 de junio de 2016, se deja sin efecto por renuncia la licencia concedida por el anterior Decret 245, de 26 de noviembre de 2015.

3.- Expuesto lo anterior, resulta hasta notorio que se ha agotado el íntegro contenido de lo resuelto jurisdiccionalmente sin que la renuncia posterior de la parte actora ejecutante permita variar la conclusión a la que se ha llegado en modo alguno.

4.- Empieza a sorprender que ante ello, por la parte actora, se apunte a una nulidad de la licencia concedida bien por la vía del artículo 103.4 y 5 o de cualesquiera otra nulidad cuando la licencia es inexcusablemente obligada por lo decidido judicialmente con valor de cosa juzgada y ello podrá hasta sorprender a la parte recurrente pero si una cosa debe quedar clara es que la licencia no puede ser nula de pleno derecho sino cabal cumplimiento de lo decidido judicialmente con valor de cosa juzgada.

5.- Otra cosa es que se trate de dirigir la atención a la, en su caso, disconformidad a derecho posterior a resultas de una nueva figura de planeamiento urbanístico. La tesis de la parte actora desconoce o elude resaltar que ello no es sino el caso común del régimen de fuera de ordenación o situación disconforme a resultas del nuevo planeamiento que involucra a todos los supuestos de su razón -aunque obtuviesen su licencia y realizasen su obra, temporáneamente o no, ya que desde luego nadie puede pretender que su régimen jurídico urbanístico resulte petrificado por la obtención de una licencia y la construcción subsiguiente.

No obstante, en el presente caso, ni siquiera cabe plantearse esa tesitura cuando por lo expuesto por las partes ninguna avala que conste aprobado definitivamente y esté vigente ninguna figura de planeamiento como la que se indica simplemente en tramitación -así sólo se apunta a una aprobación inicial a 4 de mayo de 2011 y a 20 de marzo de 2012 y una probación provisional a 20 febrero de 2015-.

6.- Igualmente sorprendente es que por la parte actora ejecutante se pretenda la imposible ejecución por imposibilidad jurídica y física de lo resuelto en la sentencia firme de autos -por la vía del artículo 105.2 de nuestra Ley Jurisdiccional - ya que no es solo que no se muestra se haya observado las exigencias jurisprudenciales de primero requerir a la Administración para su ejercicio y en caso contrario promover esa pretensión por la parte ejecutante, sino que, por lo razonado precedentemente, en el presente caso resulta paradigmático que la sentencia de reiterada invocación lisa y llanamente se ha cumplido y se ha agotado en sus efectos, resultando ilusorio planear en una indemnización de daños y perjuicios por la procedencia, que no se da, de la imposibilidad que ni jurídica ni material concurre.

7.- Finalmente simplemente debe indicarse que fuera del perímetro del proceso seguido en primera instancia -relativo a la materia de titulación habilitante urbanística- ahora parece que por la parte actora y ejecutante se apunta a una responsabilidad patrimonial fundada bien en la vía de la legislación de Suelo en el artículo 30.d) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , o/y artículo 35.d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, en razón a la demora injustificada en el otorgamiento de la licencia, bien en la vía de la responsabilidad patrimonial general en razón a esa misma razón.

No deja de ser curioso que se haya defendido que no se ha cumplido (sic) con la sentencia firme de autos para ahora redirigir los intereses de la parte a un cumplimiento (sic) con demora. Pues bien, en todo caso deberá advertirse que esa responsabilidad y por ende la indemnización que se busca no se anuda a una pretensión ya ejercitada y favorecida por unos pronunciamientos jurisdiccionales al respecto firmes y tampoco corresponde en consecuencia necesaria de los pronunciamientos judiciales que se han alcanzado de tal suerte que no se alcanza posibilidad alguna de poder examinar ese supuesto de forma novedosa ahora.

Es por ello y en sintonía con lp razonado por el Juzgado 'a quo' que procede estar a la vía administrativa de responsabilidad o consiguiente ejercicio de acciones contencioso administrativas si es que así ocurre con respeto a las exigencias legales y reglamentarias.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida con el forzamiento de los argumentos empleados y en atención a las circunstancias del asunto, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 1.000€.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Rogelio contra el Auto de 12 de abril de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 15, recaído en los autos 385/2010, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'ACUERDO DAR POR TERMINADA LA PRESENTE PIEZA DE EJECUCIÓN FORZOSA', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE .

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 1.000€.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.