Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1385/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0020101

Procedimiento Ordinario 1385/2016

Demandante:D./Dña. Cesareo

PROCURADOR D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 289/2017

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid, a tres de abril de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1385/2016 promovidos por la procuradora de los tribunales doña Lucia Sánchez Nieto, en nombre y representación deDON Cesareo ,contra resolución, de 14 de julio de 2016, de la Embajada de España en Nueva Delhi (La India) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de de ese mismo órgano, de 19 de mayo de 2016, que denegó la solicitud de reagrupación familiar presentada por doña Hortensia , esposa del recurrente, el 3 de febrero de 2016; habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, anule la resolución recurrida y se acuerde el derecho de Hortensia a la obtención del visado de reagrupación familiar solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 22 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de la India y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa doña Hortensia , nacional de la India y residente en dicho país, solicitud de visado de reagrupación familiar presentada, el 3 de febrero de 2016, respecto a dicho cónyuge.

La resolución originaria recurrida razona tal denegación en base a los siguientes argumentos: 'Tras la investigación a la que se ha sometido voluntariamente se ha descubierto que el certificado de matrimonio aportado no es válido, ya que el investigador asegura que hubo manipulación en la fecha del matrimonio entre la solicitante, Hortensia y el reagrupante, Cesareo , probablemente para ocultar una posible bigamia, ya que éste seguiría casado con su anterior esposa, Magdalena , de la que no se divorciaría hasta el 08 de octubre de 2013'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos razonamientos a los expuestos.

La Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, y a instancia del marido reagrupante, con fecha 5 de enero de 2016 resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar a la reagrupada.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, en esencia, que el certificado de matrimonio aportado en el expediente, que hace constar que el matrimonio se celebró el 11 de diciembre de 2013, es válido a todos los efectos y cabe otorgarle plena fuerza probatoria.

Añade que el informe de abogados en que se basa la resolución recurrida para desestimar el visado carece de validez porque no está firmado ni consta su fecha. En cualquiera caso, en dicho informe se aprecia que con manifestaciones de testigos y restante documentación se desprende que la boda entre el actor y su actual esposa se celebró en diciembre de 2013, que coincide con las fechas que, según los sellos estampados de su pasaporte, aquél estuvo en la India.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, el cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que ' Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. Como esta Sala ya ha dejado sentado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas en la misma constituyen esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada por la tras una entrevista con el solicitante del visado puedan determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

La presente resolución se apoya en una investigación encargada por la embajada a unos investigadores del país de origen y residencia de la solicitante. El encargo de este informe, emitido el 29 de abril de 2016 (según consta en la parte final del original en inglés fotocopiado en el expediente), se ampara legalmente en la Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006). En su punto 3 de los comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, se recoge que 'para las investigaciones sobre el terreno, el Estado miembro interesado recurrirá en primer término a sus servicios consulares, que podrán decidir si efectúan ellos mismo la investigación o si la encargan- como vienen haciendo ya las autoridades de algunos Estado miembros- a un abogado de confianza u otro especialista con la expresa práctica jurídica necesaria'.

Estas investigaciones, en la forma expuesta, se realizan en numerosas ocasiones por las delegaciones diplomáticas españolas, como esta Sala ha podido apreciar en los distintos recursos presentados contra resoluciones sobre reagrupación familiar. Además, en este caso consta que se tradujo al español el referido informe formando parte del expediente administrativo que han examinado las partes para emitir sus escritos.

Con dichos dictámenes se pretende comprobar la veracidad de documentos del estado civil de las personas, lo cual es esencial para poder concluir si es o no familiar reagrupable según la normativa de extranjería expuesta.

En la citada recomendación (nº9); relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, se recoge los siguientes indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil de un documento presentado: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento: Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento; Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento; El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

b) Indicios derivados de elementos externos del documento:

Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

En el punto 3 de esa recomendación se indica queCuando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado. En caso necesario, procederá, en la medida de lo posible y de acuerdo con las autoridades del lugar de que se trate, a una comprobación de que existe ese acta en los registros del Estado de origen y de su conformidad con el documento presentado.

Pues bien, de una lectura de los referidos razonamientos de los actos recurridos y arriba expuestos, se aprecia que la causa determinante de la denegación del visado es la alteración de dos documentos esenciales para determinar el contenido de la certificación de matrimonio en orden a la fecha de éste.

En el citado informe, del que existe constancia documental de autorización para su realización por parte de la solicitante, se indica textualmente, en su texto traducido del inglés, que 'Según parece, Cesareo , el reagrupante, se trasladó a España con un visado de turista en noviembre de 2008. Allí se casó con una española, Magdalena , el 23.6.2010. Gracias a ese matrimonio obtuvo la residencia permanente en España. Se divorció el 8.10.2013. En la actualidad regenta una tienda de ropa. Existe una relación conyugal auténtica entre el reagrupante, Cesareo y la solicitante, Hortensia , quienes, según los documentos aportados, contrajeron matrimonio el 11.12.2013 por el rito sij... La pareja ni tiene ningún hijo fruto de su matrimonio. Se ha constatado que el certificado de matrimonio de la solicitante es auténtico. No obstante, se aprecia que los datos relativos al mes y año del enlace se han sobreescrito tanto en el certificado del templo como en el de la fiesta nupcial (recabados por el agente). Puesto que el matrimonio se inscribe sobre la base de ambos documentos, el certificado de matrimonio aportado y verificado no puede servir para probar la verdadera fecha de la boda de la solicitante.....Debe mencionarse que tanto en el certificado del templo como en el de los salones de boda se aprecia claramente que se han sobrescrito los datos relativos al mes y año de la boda. Es evidente que el mes ha pasado de ser '11' a ser '12' y el año, de '2012' a '2013' (véanse los anexos A y B)'.

Efectivamente, no consta la firma en ese informe, pero esta carencia no es determinante de su validez o invalidez, dado además que las irregularidades que se denuncian en el mismo se refieren a unos documentos, no cuestionados en su autenticidad y validez de contenido, que se adjuntan con las letras A y B (acta de la boda sij y certificación del local de la celebración de la misma). Un examen de los mismos evidencian a primera vista la alteración de los elementos de la fecha (reflejados en números legibles, donde se aprecia de forma evidente que han sido corregidos) de la ceremonia religiosa y del lugar de la celebración de la boda en los términos recogidos en el citado informe, determinando que la misma se había producido un año y un mes después (11 de diciembre de 2013). Estos documentos son esenciales para la inscripción del matrimonio en el registro oficial, constando en este caso como fecha de esa boda la alterada, no la original de 11 de noviembre de 2012. Dado que el actor se divorció de su anterior esposa en 8 de octubre de 2013 (así consta documentalmente en el expediente), se explica esa modificación. En el pasaporte del mismo consta sello de haber salido al extranjero en 2012.

La acreditación de esas alteraciones fraudulentas de dichos documentos esenciales para determinar un elemento también esencial de la inscripción del matrimonio, la fecha, que no responde a la verdad, y además la mala fe de dicha conducta, constituyen esas causas legales, a tenor de la normativa expuesta, para desestimar el visado.

En consecuencia, en este caso existían nuevos datos y suficientes en su entidad como para cambiar la inicial decisión adoptada por la delegación del gobierno competente, basada en unos documentos cuya autenticidad y veracidad de contenido que en ese momento, y con los datos de los que se disponían, no se puso en cuestión, pero que se emitieron a base a esos otros alterados fraudulentamente, tal como se ha acreditado en esta fase sustanciada ante la delegación diplomática.

A tenor de los anteriores razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso y confirmar los actos administrativos recurridos por ser ajustados a derecho en los términos examinados.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por DON Cesareo contra las resoluciones arriba reseñadas; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1385-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1385-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.