Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 62/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

*SECCION 3ª DE REFUERZO (DE LA SEGUNDA)*
SENTENCIA 000289/2018
Presidente
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
Magistrados
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 19 de septiembre del 2018.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Zaragoza con el número 158/17, rollo de apelación número 62/18 C, a
instancia de la parte apelante D. Ignacio , representado por el Procurador D. Luis Alberto Fernández Fortún
y defendido por el Letrado D. Luis Alfonso Rox Guallar, contra el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, apelado
en esta instancia, representado por la Procuradora Dª Sonia Salas Sánchez y defendido por la Letrada Dª
María Altolaguirre Abril, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 22 de enero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo en su totalidad el recurso interpuesto por Ignacio contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22-5-2017 que revocó el nombramiento del recurrente, Ignacio , en el desempeño temporal de la plaza NUM000 de Operario Especialista del Ayuntamiento de Zaragoza con efectos de 23-3-2017, con restablecimiento de la situación, reponiendo al recurrente al puesto, con abono de las cantidades dejadas de percibir desde el cese hasta que se produzca la reposición, y pidiendo, subsidiariamente, la indemnización por despido de 20 días de servicio por año trabajando desde el nombramiento hasta el cese, no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso.'

SEGUNDO. Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO. Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de marzo de 2018 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguacel, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 3 de septiembre de 2018 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS fijándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado ha desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Ignacio , que pretendía se estimase su solicitud contra la siguiente actuación administrativa: 'Desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Consejería de Servicios Públicos y Personal de 22/3/17, que revocaba el nombramiento del recurrente en el desempeño temporal de la plaza número NUM000 de Operario Especialista del Ayuntamiento de Zaragoza con efectos del 23 de marzo de 2017 y subsidiariamente, se reconozca el derecho del recurrente al percibo de una indemnización calculada a razón de 20 días por año de servicio, derivada de su cese como funcionario interino. (exp: NUM001 )'.

Las razones en que se funda la sentencia, sustancialmente expresadas son: En cuanto a la pretensión planteada como principal, razona que el primer problema que se nos plantea es determinar si la plaza en la que ha sido cesado el recurrente se corresponde con las de la convocatoria de 30-4-2015 o con la de 30-10-2015, puesto que sólo se ha anulado una de las convocatorias, la de 30-10- 2015 de 69 plazas, con lo cual no habría duda alguna respecto de la validez de los ceses derivados de la toma de posesión de plazas por los que superaron el proceso convocado el 30-4-2015, con 35 plazas; así mismo, se cuestiona por el recurrente que la plaza sea la suya, pues cuando fue nombrado no se dio numeración alguna. Sobre esta cuestión la sentencia de primera instancia, tras examinar detalladamente la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo, concluye que la plaza que ocupaba el recurrente era la Número de plaza NUM000 , y al respecto afirma: la plaza NUM000 se corresponde con las 21 plazas que en principio habían quedado del turno libre, oposición, convocatoria de 30-4-2015, y que ésta es una plaza que se incluyó en el proceso de oposición por turno libre que quedó reducido a 21 plazas y que al final no se anuló (fundamento de derecho tercero). Seguidamente examina el art. 10 de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que regula las causas de nombramiento y cese de los interinos, y estima que la causa del cese, el nombramiento de un funcionario de carrera, existió y además fue válida, pues perteneciendo a las 35 plazas de oposición libre, reducidas a 21 tras la sentencia de primera instancia del Juzgado nº 1, que había anulado la convocatoria de las 14 plazas correspondientes a la OEP de 2009, quedó incluida en las 21 que ni habían sido anuladas en primera instancia ni lo serían en segunda, siendo lo contrario, en segunda instancia todas se consideraron válidas (fundamento de derecho cuarto).

Respecto a la pretensión sostenida como subsidiaria, de que se le reconozca una indemnización por el cese, tras examinar la legislación vigente y la Directiva 1999/70/CE del Consejo, relativa a medidas destinadas a evitar la utilización abusiva como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada y a garantizar la igualdad entre trabajadores temporales y no temporales, concluye: No hay, por tanto, motivo alguno para conceder indemnización por el cese, que responde a una causa objetiva y válida, definitivamente además en este caso (fundamento quinto).



SEGUNDO.- El recurrente funda su discrepancia con la sentencia de primer grado en dos motivos: en relación con la pretensión principal, infracción por indebida aplicación del art. 10.3 de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en consonancia con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprobó el texto refundido del EBEP; y en relación a la pretensión subsidiaria, infracción por indebida inaplicación de la Directiva 1990/70 y la doctrina del TJUE atinente a dicha Directiva y su proyección sobre las relaciones de empleo público, laborales y funcionariales, y en concreto la STJUE de 14 de septiembre de 2016.

La administración demandada, por su parte, se opone al recurso de apelación, arguye que la recurrente pretende fundar su oposición en los mismos argumentos que utilizó para formalizar el recurso, lo que contraviene lo establecido en el art. 85 de la ley de la jurisdicción (LJCA); y en cuanto al fondo niega los argumentos expresados en el recurso y considera que la sentencia impugnada de contrario es ajustada a derecho.



TERCERO.- Antes de entrar a resolver sobre las alegaciones del recurrente hemos de considerar el óbice procesal introducido por la parte apelada, fundado en lo dispuesto en el art. 85 LJCA; pero examinado el escrito de recurso se desprende que en este caso el recurso no se limita a reproducir los argumentos expresados en la demanda con olvido de los razonamientos dados en la sentencia recurrida para rechazarlos, sino que se introducen argumentos con los que se trata de desvirtuar los expresados en la sentencia, por lo que no es de aplicar la doctrina jurisprudencial que se invoca en la oposición a la apelación, conforme a la cual procede la desestimación del recurso en todo caso en que éste no sea sino una reproducción del debate habido en la primera instancia.



CUARTO.- Respecto a la pretensión principal es de aplicación lo dispuesto en el art. 10.3 del EBEP, redactado conforme al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. La aplicación al caso se ajusta a derecho, por los argumentos que realiza la sentencia recurrida, y que no han sido contradichos con razones que puedan prosperar. Es de tener en cuenta que, como mantiene y acredita la representación de la administración, no fue hasta el año 2009 que el Ayuntamiento de Zaragoza identificó mediante código numérico todas y cada una de las plazas (también las plazas ocupadas por personal interino) de la plantilla municipal, acuerdo que fue publicado en el BOP de 3 de Abril de 2009 para general conocimiento, y que en la nómina que recibe el funcionario mensualmente aparece la numeración individual de la plaza ocupada por cada uno de ellos. Por tanto, no puede mantenerse el desconocimiento del recurrente de la plaza que ocupaba interinamente. Dentro de la capacidad de autoorganización de que goza la administración realizó la individualización de las plazas ofertadas en cada OEP, según antigüedad de las mismas; y la individualización efectuada por Decreto de la Consejería de Servicios Públicos y Personal de 14 de Octubre de 2016, ha devenido firme y consentida. Y, como se afirma en la sentencia que es objeto del presente recurso, 'Por tanto, la aprobación de la oposición y la obtención de plaza, con la consideración de funcionario titular, tenían validez inicial, con lo cual el acto de cese sería, en principio, legítimo, ajustado a una causa legalmente prevista. Por todo lo anterior, la causa del cese, el nombramiento de un funcionario de carrera, existió y además fue válida...' En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia en este punto.



QUINTO.- La pretensión ejercitada subsidiariamente interesa el reconocimiento, como situación jurídica individualizada, de una indemnización por el cese, y al efecto el motivo de recurso invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo, relativa a medidas destinadas a evitar la utilización abusiva como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada y a garantizar la igualdad entre trabajadores temporales y no temporales.

Expresa en el recurso que el cese de un funcionario interino, de ser ajustado a derecho, responde a una causa objetiva y válida. La relación interina, por su propia naturaleza, es temporal. No se trata en el presente caso de establecer comparaciones entre un funcionario de carrera y un funcionario interino; se trata de determinar el derecho a una indemnización en el supuesto de cese por una causa objetiva y válida. Cita en el recurso diversas sentencias dictadas por otros juzgados o salas de este orden jurisdiccional.

Para la prosperabilidad de la pretensión a que se refiere el motivo ha de constar la existencia de título jurídico que habilite el reconocimiento del derecho a la indemnización que pretende.

La sentencia recurrida, tras examinar la Directiva 1999/70/CE del Consejo y referirse al principio de no discriminación, y examinar situaciones de trabajadores fijos e interinos, concluye que no estamos ante situaciones comparables que puedan dar lugar a hablar de discriminación. Es más, afirma en el fundamento quinto, los ceses de titulares se producen por jubilación, incapacidad, renuncia, inhabilitación, etc, y ninguno de ellos da lugar a indemnización, sino, en su caso, a pase a otras situaciones, como el cobro de la pensión correspondiente o a nada, si hubo renuncia voluntaria o inhabilitación. No hay, por tanto, motivo alguno para conceder indemnización por el cese, que responde a una causa objetiva y válida, definitivamente además en este caso.

A esta argumentación, ajustada al ordenamiento jurídico, es de añadir que recientes sentencias del TJUE han examinado la cuestión al resolver cuestiones prejudiciales en dos sentencias de 5 de junio de 2018 (Gran Sala), y a ellas nos hemos referido ya en la sentencia de esta Sala y sección de 19 de junio, donde este tribunal recogía la decisión del TJUE. Expresamente la dictada en el asunto M. M., ha concluido que: "La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva".

Y en similares términos, respecto a la no discriminación, se pronunciaba la dictada en el caso Grupo Norte.

Así las cosas, como quiera que la base de pedir se sostenía en la tesis contraria que afirmaba que sí era contraria a la directiva de constante mención la falta de una indemnización para el caso extinción del contrato por razón de la cobertura definitiva de la plaza ocupada interinamente, y dado que el juzgador de primer grado mantuvo el criterio ahora establecido por la decisión del TJUE, procede el rechazo del motivo y, con él, del recurso de apelación.



SEXTO.- Las costas se rigen por el art. 139 LJCA, pero ante la existencia de decisiones jurisprudenciales contradictorias y las diferentes respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas, procede la exclusión del criterio objetivo del vencimiento .

El depósito para recurrir se rige por la D. A. 15ª de la LOPJ.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ignacio contra la sentencia dictada por el magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Zaragoza, en fecha 22 de enero de 2018, en el procedimiento abreviado 158/2017, sentencia que confirmamos.

Segundo.- Sin hacer imposición de las costas de la alzada.

Tercero.- Declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.