Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 226/2015 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000226/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002591
SENTENCIA Nº 289/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a siete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D: Hipolito , D. Indalecio y D. Iván , representados por
la Procuradora Dña. María Alcalá Velazquez y asistidos por la Letrada Dª Beatriz González González, contra
la Sentencia n.º 53/2015, de 24 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia
dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 239/2014, siendo apelada la Generalitat Valenciana que comparece
a través de su propia Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 53/2015, 24 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 5 de Valencia que desestimó el Procedimiento Abreviado n.º 239/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por los actores, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la base segunda apartado primero de la resolución recurrida y se reconozca el derecho de los médicos forenses interinos, entre ellos los recurrentes a participar en dicho concurso y que se valore como merito el tiempo de antigüedad y los servicios prestados como médico forense interino.

La Generalitat Valenciana se opone suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 9/enero/2018, como fecha para votación y fallo, que se dejósin efecto mediante providencia de 9/enero/2018, requiriendo a la administración para que en el plazo de 20 días, certificara sobre la causa que justificóel nombramiento de los apelantes como forenses interinos, duración de los nombramientos, y puestos de trabajo desempeñados, así como si con carácter previo a su nombramiento como forenses interinos superaron alguna prueba selectiva, y en caso afirmativo el contenido de la misma. Una vez recibidas las certificaciones solicitadas se dio traslado a las partes con el resultado que obra en autos. Se señalo como nueva fecha de votación y fallo el 23/mayo/2018, fecha en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ALICIA MILLAN HERRANDIS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n. º 53/2015, 24 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 5 de València dictada en el Procedimiento Abreviado n. º 239/2014.

Su parte dispositiva dice: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Hipolito , D. Iván , D.

Indalecio contra la resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de Justicia, de la Conselleria de Gobernación y Justicia, por la que se convoca concurso de traslado para la provisión de puestos de trabajo genéricos en los Institutos de Medicina Legal de Alicante y Castellón, por ser la misma conforme a derecho, con condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO .- Los apelantes discrepan de lo resuelto en la instancia. Aducen que como todos los médicos forenses interinos -que deben reunir para su acceso y nombramiento los mismos requisitos y titulación que los de carrera- han venido desarrollando las mismas funciones y ocupando los mismos puestos de trabajo que los médicos forenses de carrera, con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos, y con los mismos derechos y deberes en el ámbito jurisdiccional, en los términos del 29 del Real Decreto 296/1996, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses.

Siguen diciendo, que llevan años (19, 15 y 7 años) consecutivos, desempeñando funciones de médicos forenses en virtud de sucesivos nombramientos y contrataciones temporales sucesivas, una vez superados cuantos concursos públicos de méritos y pruebas selectivas anuales se han convocado para su acceso y nombramiento, con pleno respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia, por el procedimiento público que se regula en los arts. 4 a 8 de la Orden JUS/2296/2005.

Añaden, que la actividad estatutaria es desarrollada por los apelantes de manera continuada, permanente, reiterada y habitual, trabajando en la mayor parte de las anualidades durante todos los días de cada año, empleando la Administración a los mal llamados médico forenses interinos para cubrir sus necesidades ordinarias de personal, de carácter recurrente, estructural, permanente y duradero.

Las anteriores circunstancias, a su juicio, hace que colisionen con la Directiva 1999/70 y con el Acuerdo Marco, todas las medidas, decisiones, actos administrativos y normas discriminatorias- y las sentencias-, en cuanto que no garanticen materialmente la igualdad de trato y la no discriminación de los apelantes, médicos forenses interinos, respecto de los médicos forenses de carrera, en todos lo ordenes de la vida laboral o estatutaria , no solo en cuanto a las retribuciones, situaciones administrativas, licencias, y permisos, vacaciones, nombramiento y cese en el puesto de trabajo, sino también en relación con el resto de la carrera administrativa, en particular con la formación, la promoción profesional, la provisión de vacantes y sustituciones, el cese en el puesto de trabajo o la extinción de la relación de empleo.

A tenor de lo establecido en la Directiva 1999/70/CE, en el ordenamiento jurídico comunitario, ya no cabe valorar de forma distinta a efectos de provisión de vacantes, el tiempo de servicio prestado como funcionario interino, el prestado como funcionario de carrera, puesto que la referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no puede operar como causa objetiva que justifique la discriminación, sino que antes al contrario, en una promoción interna, vulnera la Directiva 1999/70/ CE, valorar el tiempo de servicio como interino de forma distinta al efectuado como funcionario de carrera, o excluir de la promoción o sistema de provisión de vacantes de forma absoluta a los funcionarios de interinos o el tiempo de servicios prestados por los mismos.

Teniendo declarado ya la Justicia Comunitaria que una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera vulnera la Directiva 1999/70/CE a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, la cuestión entonces consiste en determinar si en nuestro caso, existe una razón objetiva que justifique este trato diferenciado, esta discriminación, de los médicos forenses interinos -en forma de exclusión del concurso convocado-, respecto de los forenses de carrera.

Insisten, en que no existiendo en el Ordenamiento Jurídico español norma alguna que evite el uso abusivo y fraudulento de la contratación temporal interina de los médicos forense por parte de las Administraciones públicas, la aplicación de los principios de igualdad de trato y de interdicción del abuso que impone la Directiva 1999/70/CE, al ser clara la existencia de una actuación fraudulenta y de abuso por parte de la Administración respecto de los miembros de este colectivo, que no es sancionada en modo alguno, y al no existir mecanismos para evitar que fraudes similares se produzcan en el futuro, debe determinar necesariamente: (i) por un lado, que en aplicación de los principios de igualdad de trato y de interdicción del abuso, se les reconozca el derecho a participar en los concursos para la provisión de vacantes, compitiendo con los de carrera; (ii) y de otra parte, que la relación temporal interina se convierta en una relación estatutaria fija, en los mismos términos y con sujeción al mismo régimen jurídico que rige para los médicos forenses titulares, y por lo tanto, con sujeción al mismo régimen de fijeza en el empleo que rige para estos últimos, pues las situaciones comparables merecen el mismo tratamiento jurídico interno.

Por último al amparo de lo establecido en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , solicitan, que el tribunal plantee las cuestiones prejudiciales al TJUE que se interesan , referidas a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y a la compatibilidad con dicha Directiva, con la Resolución de 24 de marzo de 2014 de la Consellería de Gobernación y Justicia, por la que se convoca concurso de traslado para la provisión de puestos de trabajo genéricos en el Instituto Medicina Legal de Alicante y Castellón (BOE N° 99, de 24 de abril), excluyendo expresamente del concurso convocado a los médicos forenses interinos.



TERCERO.- Conviene clarificar la pretensión ejercitada por los recurrentes en la instancia, que se ciñóa solicitar la anulación de la base segunda apartado primero de la resolución recurrida y se reconozca el derecho de los médicos forenses interinos, entre ellos los recurrentes a participar en dicho concurso y que se valore como merito el tiempo de antigüedad y los servicios prestados como médico forense interino. Pretensión que se reproduce en el suplico de su escrito de apelación, por lo que a través de esta apelación no se puede pretender-pagina 39 del escrito de apelación- que:' la relación temporal interina se convierta en una relación estatutaria fija, en los mismos términos y con sujeción al mismo régimen jurídico que rige para los médicos forenses titulares, y por lo tanto, con sujeción al mismo régimen de fijeza en el empleo que rige para estos últimos, pues las situaciones comparables merecen el mismo tratamiento jurídico interno.', pues como hemos constatado con facilidad dicha pretensión no se ejercitóen la instancia.

Otra cuestión previa que conviene despejar es que en la demanda, fundamentalmente, los argumentos impugnatorios en orden a justificar su pretensión se refieren a la violación por la resolución impugnada de la cláusula 4 del Acuerdo marco, en la Apelación, sin embargo, se incide especialmente en la violación de la Clausula 5, sin que en ningún caso dicha circunstancia pueda dar lugar a admitir el cambio de pretensión

CUARTO.- Constan certificados por la administración en respuesta a la Diligencia Final acordada por la Sala, los siguientes extremos.

El apelante Iván , ha prestado sus servicios en el lnstitut de Medicina Legal d'Alacant en los siguientes periodos y puestos de trabajo: Lloc Cap Secció Laboratori (NÚM. NUM000 ) en els períodes següents: -des del 28/0412000 fins al 31/08/2000 perllicéncia per Malaltia del titular.

Lloc Médic Forense Policlínica Alacant (NÚM. NUM001 ).

-des del 15/09/2000 fins al 17/11/2000 per licéncia per Málaltia.

Lloc Médic Forense Policlínica Alacant (NÚM. NUM002 ) en el següent periode.

-des del 28/02/2001 fins al 07/11/2001 per Vacant de Piaça. Lico Médio Forense Ariatomia (NÚM.

NUM003 ) en el periode següent: -08/11/2001 flns al 31 /05/2005 per Comissió de Servicis del Titular.

Lloc Médic Forense Generalista de Villena (NÚM. NUM004 ) en els període següents: -01/06/2005 fins al 07/11/2012 per Comissió de Servicis del Titular.

-08/11/2012 fins al 02/09/2014 per Vacant de Plaça.

El apelante Indalecio prestado sus servicios en el lnstitut de Medicina Legal d'Alacant en los siguientes periodos y puestos de trabajo: Jutjats d'Andújar (Jaén) i jutjats De la Real (Jaén) Lloc Médic Forense en els periodes següents: -des del 30/07/1996 fins al 05/05/2003. Sense poder especificar el lloc ni la causa del nomenament al no prestar servicis en l'ámbit de Comunitat Autónoma Valenciana En El Lloc Médic Forense Generalista - Torrevieja (NÚM. NUM005 ) en els periodes següents: -des del 17/09/2003 fins al 31/05/2008 per Comissió de Servicis del Titular.

-des del 01/06/2008 fins a l'actuhdad perVacant de Plaça El apelante Hipolito prestado sus servicios en el lnstitut de Medicina Legal d'Alacant en los siguientes periodos y puestos de trabajo: lnstitut de Medicina Legal d'Alacant Lloc Médic Forense Generalista -Sant Vicent del Raspeig (NÚM. NUM006 ) en els períodes següents: -des de 01/10/2008 fins al 03/11/2008 per Llicéncia per Malaltia del titular.

-des del 04/11/2008 fins al 23/02/2009 per Llicéncia de Maternitat.

-des del 24/02/2009 fina al 02/06/2009 per Llicéncia per Maláltia.

En El Lloc Médic Forense Generalista - Benidorm .(NÚM. NUM007 ) en els periodes següents: -des del 03/06/2009 fins al 22/07/2009 per llicéncia per Malaltia.

-des del 23/07/2009 fins a l#11/11/2009 per Llicéncia de Maternitat.

-des del 12/11/2009 fins al 27/01/2010 per Llicéncia Per Malaltia.

En El Lloc Médic Forense Generalista- Elx (NÚM. NUM008 ) en els periodes següents: -des del 18/02/2010 fins al 14/02/2012 per Comissió de Servicis del Titular.

-des del 09/05/2012 fins a l'actualitat per Vacant de Plaça. / Per al nomenament de funcionaris interins en els llocs de Metges Forenses no cal superar cap prova selectiva per no exigil--ho l#orde 3/2011, de 21 de setembre de 2011, de la Conselleria de Justicia i Benestar Social, sobreselecció ¡ nomenament de funcionaris interins per a cobrir llocs dels cossos de metges forenses, gestió processal i administrativa, tramitació proçessal i administrativa i auxili judicial de i'administració de just[cia a la Comunitat Valenciana.



QUINTO.- El Acuerdo Marco de la CES, UNICEA, y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/Consejo, fijó como plazo máximo de trasposición a los derechos nacionales la fecha de 10/julio/2001, luego se prorrogóhasta el 10/julio/2002. En España la transposición se efectuó solo para la contratación laboral a través de la reforma del Estatuto de los Trabajadores en el año 2001, y no se acompañóde medidas paralelas en el ámbito de la Función Pública. La complejidad aumenta si tenemos en cuenta la diversidad de regímenes jurídicos con los que nos encontramos en el ámbito de la función pública, el art. 8 del Texto Refundido RDL 5/2015 de 30 octubre , EBEP, clasifica a los empleados públicos en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, personal eventual.

Las anteriores circunstancias-falta de trasposición de la Directiva a la función pública y diferente régimen jurídico del personal al servicio de las administraciones públicas, han motivado que los tribunales españoles en relación con empleados públicos interinos/laborales temporales/eventuales/estatutarios, que planteaban vulneración por parte de las administraciones publicas de las Clausulas 4/5 del Acuerdo, en unos casos hayan planteado cuestiones prejudiciales, y en otros cuando ya existían suficientes criterios interpretativos y jurisprudencia aplicable al caso, hayan aplicado directamente el derecho comunitario. Según tiene declarado el TJUE el Acuerdo Marco y la Directiva 199/70/CE se aplica a las diferentes modalidades de empelados públicos: los vinculados por relaciones laborales de duración determinada celebrados por la administración pública; quienes presten servicios de carácter temporal en la función pública de un estado miembro; el personal eventual.

De esta forma el Tribunal de Justicia en numerosas sentencias recaídas sobre asuntos españoles, ha desarrollado la doctrina fundamental sobre las clausulas 4 y 5 de la directiva. La Sentencia del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007, ( C-307/05 ), ha desarrollado la doctrina fundamental sobre la interpretación de la citada cláusula 4,1. La ha considerado una expresión del principio general de no discriminación, ha entendido que no puede ser interpretada restrictivamente y que persigue que los trabajadores temporales gocen de las mismas ventajas que los trabajadores fijos comparables «salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas» y ha estimado irrelevante que el empleo presentase elementos que caracterizan a la función pública. La Sentencia del Cerro Alonso ha afirmado, además, que la remuneración, incluida una prima de antigüedad como el trienio, es una condición de trabajo a efectos de la interdicción de discriminación, y que el Acuerdo marco, de aplicación directa frente a la Administración Pública, puede fundamentar la pretensión de un empleado con un contrato de duración determinada de que se le aplique un trienio o prima de antigüedad reservado únicamente a los trabajadores fijos por el Derecho nacional.

Esa doctrina se ha confirmado en jurisprudencia posterior, buena parte de ella sobre asuntos españoles (Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias, C-444/09 y C-456/09 ; Auto de 18 de marzo de 2011 Montoya Medina, C-273/10 ; Sentencia de 8 de septiembre de 2011 Rosado Santana, C-177/10 ; Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , Sentencia de 9 de julio de 2015, C-177/14 , que reconoce el abono de trienios al personal eventual). También existen pronunciamientos sobre el derecho a la percepción por el personal interino del complemento retributivo por formación permanente Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , Auto de 22/marzo/18 ( C-315/17 ,EU;C:2018:207) que declara que la normativa de la universidad de Zaragoza que excluye a los interinos de la carrera profesional es contraria a la Directiva.

También el TS en su sentencia 402/17, de 8 de marzo RC 93716, desestimóla casación interpuesta por la GV contra sentencia de esta Sala de 21/diciembre/15, que estimóparcialmente el recurso 66/2015 , interpuesto por la Asociación de Interinos de la GV contra el Decreto 186/14 de 7 de noviembre, del Consell, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando la nulidad de los art. 1 , 3 , 5 , 7 , y 18 así como las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición transitoria primera, del mismo, en tanto en cuanto excluyen a los funcionarios interinos con más de cinco años de antigüedad, de la posible percepción del complemento retributivo de carrera profesional.



SEXTO.- El 14/septiembre/16, el TJUE, dicto tres sentencias en asuntos españoles que interesa reseñar.

En su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ) , Silvia c.

Servicio Vasco de Salud y Juan Carlos Castrejana López c. Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: '1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión'.

El TS por Auto de 30/mayo/2017 , admitió la casación preparada por el Servició Vasco de Salud, frente a la sentencia de 12/diciembre/16, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV dictada en la apelación 625/13 , precisando como cuestiones que presentan interés casacional: '1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

3ªIdentificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2 y 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y el artículo 135 de la Constitución .' Por Auto del TS 13/junio/17 , se admitió la casación presentado por el Ayuntamiento de Vitoria contra la sentencia 608/16, 12 de diciembre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJV, apelación 735/13 , precisando las cuestiones en las que se entiende concurre interés casacional: '1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden jurisdiccional social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

Y ello por cuanto concurren los supuestos de interés casacional recogidos en las letras a) , b ) y c) del artículo 88.2 de la LJCA , tal y como resulta de lo razonado de modo suficiente en el escrito de preparación.' También se dicto por TJUE la sentencia de 14/septiembre/16, en el asunto C-596/14 caso Ana de Diego Porras. Que a su vez ha dado lugar al Auto de 25/octubre/17, de la Sala Cuarta del TS , planteando las siguientes cuestiones prejudiciales: '1.¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece Indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad, para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causa(s) legalmente tasadas?.

2. Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?.

3. De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para, sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?' SÉPTIMO.- El TJUE en su sentencia de 5/junio/18 , C-677/16 , da respuesta a la cuestión prejudicial sobre interpretación de la Clausula 4, por el juzgado de lo Social número 33 de Madrid. Señalando que la Clausula 4 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionando puesto, como el contrato de interinidad que se trata en el litigio principal al vencer el termino por el que estos contratos se celebraron, mientras se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato por una causa objetiva.

OCTAVO.- Los apelantes -médicos forenses interinos- deben ostentar la misma titulación que los forenses de carrera y ambas categorías realizan las mismas funciones, y por aplicación de la Clausula 4 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, sus condiciones de trabajo deben ser las mismas que la de los forenses de carrera a efectos de evitar discriminación, salvo que razones objetivas justifiquen un trato diferente.

Como es conocido, lo que la cláusula 4. 1 del Acuerdo marco exige es que no se trate de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato este objetivamente justificado. La Directiva se extiende únicamente a la discriminación entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos, pero no entre colectivo de trabajadores temporales. En consecuencia la doctrina de Diego Porras matizada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de fecha 5 de junio de 2018 no resulta aquí de aplicación.

En el caso que nos ocupa, y partiendo de la doctrina reseñada en los anteriores fundamentos de derecho, la pretensión de los apelantes: participar en un concurso de traslados para la provisión definitiva de puestos de trabajo genéricos en los Institutos de Medicina Legal de Alicante y Castellón y que se valore como mérito el tiempo de antigüedad y los servicios prestados como médico forense interino, no resulta amparada por la Clausula 4 del Acuerdo. Lo explicamos a continuación.

Como señala la sentencia apelada 'La participación del funcionario interino en concursos de traslados, además de chocar frontalmente con la legislación aplicable, y con la diferenciación de regímenes jurídicos a la que se ha hecho referencia, atentaría contra la esencia de la institución de la interinidad, caracterizada por la temporalidad del nombramiento, puesto que la atribución al interino de plazas vacantes en competición con los funcionarios de carrera permitiría eludir la concurrencia de la causa de cese, prolongando indefinidamente la prestación de sus servicios y determinando un ingreso de facto en la función pública en detrimento tanto de los principios constitucionales de 'mérito y capacidad', como del de igualdad.

Tal ingreso de facto se realizaría incumpliendo la 'carga' que impone el ordenamiento de acceder al empleo público tras superar procedimientos selectivos en los que se garanticen los principios constitucionales y además los establecidos en concreción de los mismos por la ley 7/2007, de 12 de abril, que en su artículo 55.2 señala que las administraciones públicas seleccionarán a su personal funcionario mediante procedimientos que garanticen los principios de: 'a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

Y todo ello teniendo en cuenta que la cuestión no afecta tanto a una 'condición de trabajo' como a una circunstancia que afecta al propio ingreso en la administración pública. ' Efectivamente, no estamos en presencia de una condición de trabajo, que afecte exclusivamente al funcionario, como sucede con el abono de los complementos de carrera profesional, trienios, o reconocimiento de determinas situaciones administrativas, por el contario el concurso de provisión de vacantes supone un procedimiento competitivo, la plaza se adjudica con carácter definitivo al funcionario de carrera que cuenta con mejores meritos, por lo que dado el diferente régimen jurídico de unos y otros ( art. 23 y 103 de la CE ), existirían razones objetivas que justifican la exclusión de los médicos forenses interinos de su participación en el concurso de provisión de vacantes cuestionado. La eventual estimación de su pretensión atentaría contra la esencia de la interinidad caracterizada por la temporalidad del nombramiento, puesto que la atribución al interino de plaza vacante en competición con los funcionarios de carrera permitiría eludir la concurrencia de la causa del cese.

A la vista de la Diligencia Final solicitada por este Tribunal, resulta que los apelantes no superaron ningún proceso selectivo para ser nombrados interinos, lo que debilita todavía más su pretensión. No obstante señalar que el superar algún tipo de prueba para ser nombrado interino tampoco justificaría lo pretendido, pues con ello no se daría cumplimiento al mandato constitucional en cuanto a las condiciones de ingreso como funcionario de carrera en la función pública española.

Los apelantes citan de forma sesgada la jurisprudencia tanto del TJUE como de los tribunales españoles, en cuanto al cómputo en los procesos de promoción interna del tiempo trabajado como funcionario interino. Pues siendo cierto que los períodos trabajados como funcionario interino deben ser computados, ello solo sucede una vez que el funcionario interino adquiere la condición de funcionario de carrera.

NOVENO.- Los apelantes sostienen que a la vista de la duración de sus contratos 15, 19 y 7 años, se evidencia un fraude y abuso de derecho, por lo que se les debe reconocer el derecho a participar en los concursos de provisión de vacantes y que la relación interina se convierta en una relación estatuaria fija. Esto último ya vimos que no forma parte de su pretensión por lo que en ningún caso se podría reconocer en esta sentencia.

A través de la Diligencia Final de este tribunal se incorporaron a los autos las hojas de servicio de los apelantes, donde se acredita que los diferentes nombramientos como interinos han respondido a causa legítima: enfermedad del titular, comisión de servicios del titular, vacante, licencia por maternidad de la titular.

Por lo que no se observa que las contrataciones incurrieran en fraude ni abuso de derecho o su cobertura respondiera a necesidades estructurales.

En definitiva el tiempo de prestación de servicios de los apelantes como funcionarios interinos, no ampara su pretensión de poder participar en el concurso convocado.

DÉCIMO.- A la vista de lo razonado el tribunal no alberga duda sobre la inexistencia de contradicción entre el derecho interno, la resolución impugnada, y las Clausulas 4 y 5 del Acuerdo Marco de la CES, UNICEA, y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/Consejo, por lo que no plantea la cuestión prejudicial solicitada. Además frente a esta sentencia cabe interponer recurso de casación.

UNDÉCIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas a los apelantes, si bien el tribunal aplica limitación prevista en el art. 139.4 LJCA , y fija las del letrado de la administración en un máximo de 800 euros con todos los conceptos incluidos.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito , D. Indalecio y D. Iván frente a la Sentencia n.º53/2015, de 24 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 239/2014.

2º Con Costas en los términos del FD undécimo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones intrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.