Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00289/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 112/2018
Apelante: Concello de Mos (Pontevedra), Dª. Eloisa , Dª. Encarnacion , Dª. Isidora , D. Marcelino
, D. Martin , D. Mauricio , D. Jeronimo , D. Modesto , D. Nazario , D. Olegario , D. Ovidio , Dª.
Guadalupe , D. Pelayo y Dª. Irene .
Apelada: Grupo político 'Gañamos Asamblea Veciñal'
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 8 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 112/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Concello
de Mos (Pontevedra), representado por la procuradora Dª. María Susana Tomas Abal y dirigido por el letrado
D. Alberto Gallego Rivera y Dª. Eloisa , Dª. Encarnacion , Dª. Isidora , D. Marcelino , D. Martin ,
D. Mauricio , D. Jeronimo , D. Modesto , D. Nazario , D. Olegario , D. Ovidio , Dª. Guadalupe ,
D. Pelayo y Dª. Irene , representados por el procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui y dirigidos
por el letrado D. Martín Serantes Álvarez, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada
en el Procedimiento Abreviado 212/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.2 de los
de Pontevedra , sobre función pública. Es parte apelada el grupo político 'Gañamos Asamblea Veciñal',
representado por la procuradora Dª. Francisca María Rodríguez Ambrosio y dirigido por la letrada Dª. María
Belén Gómez Chantada.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando el recurso contencioso-administrativo presentado por la Procuradora Dª.

Francisca Mª. Rodríguez Ambrosio, en representación de Gañamos Asamblea Veciñal, contra el acuerdo del Pleno del Concello de Mos, de 25 de abril de 2016, por el que se aprueba de forma definitiva la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, se declara que la actividad administrativa impugnada no conforme a derecho, debiendo anularse la misma, así como los actos posteriores que sean consecuencia de ella.

Las costas se imponen a la parte demandada, sin que su cuantía exceda de 400 euros en todos los conceptos.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de los recursos de apelación.- El grupo político 'Gañamos, asamblea veciñal' impugna el acuerdo del Pleno del Concello de Mos de 25 de abril de 2016, en lo que se refiere a la aprobación definitiva de la modificación de la relación de puestos de trabajo de dicho Concello.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra estimó el recurso contencioso- administrativo, anulando el acto impugnado, así como los actos posteriores que sean consecuencia de ella.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación: 1º El Concello de Mos, y 2º Los funcionarios de dicho Concello don Olegario , don Modesto , don Jeronimo , don Mauricio , don Martin , doña Encarnacion , don Pelayo , don Marcelino , doña Eloisa , don Nazario , doña Irene , doña Guadalupe , don Jaime , don Ovidio , y doña Isidora .



SEGUNDO : Procedente la admisión de los recursos de apelación.- La defensa del grupo político demandante alega, respecto a ambos recursos de apelación, que resulta improcedente su admisión, por entender que la sentencia dictada por el Juzgado no es susceptible de dicho recurso por razón de la cuantía, a tenor del artículo 81.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que sólo considera susceptibles de apelación los asuntos cuya cuantía exceda de 30.000 euros.

Varios son los motivos por los que procede la admisión de ambos recursos de apelación.

En primer lugar, tal como consta en el acta de la sesión de 25 de abril de 2016 del Pleno del Concello de Mos, en que se debatió y aprobó la modificación de la relación de puestos de trabajo que en este litigio se impugna, el propio portavoz del grupo municipal 'Gañamos, asamblea veciñal' señor Saturnino manifiesta que los incrementos salariales (que son uno de los aspectos por los que se postula la nulidad de aquella RPT) supondría un aumento anual de 248.000 euros anuales, por lo que ya sólo uno de los aspectos objeto de impugnación superaría claramente la suma gravaminis .

En segundo lugar, el propio grupo demandante, en el hecho sexto de la demanda, argumenta que la modificación de la RPT supone para las arcas municipales un incremento del gasto de más de 248.000 euros, de los cuales más de 88.000 euros vienen afectos a asumir el coste que, en materia de personal, entrañan los puestos de nueva creación (otro de los puntos en que se funda la petición de nulidad de la RPT).

En tercer lugar, además de la impugnación de la creación de determinados puestos de trabajo y la aplicación de concretas retribuciones complementarias con una repercusión económica de fácil cuantificación (con lo que ya hemos visto que se superan claramente los 30.000 euros), se impugna la RPT en su conjunto, de modo que, en todo caso, se trataría de un asunto de cuantía indeterminada, para el que debe quedar abierta la vía de la apelación.

En cuarto lugar, en congruencia con lo anterior, en el antecedente de hecho tercero de la sentencia apelada se fija la cuantía del recurso como indeterminada, en lo que parecieron estar de acuerdo ambas partes durante la tramitación de la primera instancia.



TERCERO : Sobre la ausencia de emplazamiento personal de los interesados.- Hemos de analizar ante todo la alegación contenida en el recurso de apelación (también se esgrime como subsidiaria en el planteado por el Concello de Mos) interpuesto por don Olegario y otros catorce empleados públicos del Concello de Mos, en el aspecto en el que solicitan la retroacción de actuaciones al momento procesal oportuno para su emplazamiento personal, pues, aunque esa es la segunda petición, y con carácter subsidiario, en caso de acogerse la apelación en esa faceta, habría que regresar en la primera instancia al trámite que hiciera factible la contestación por parte de dichos codemandados, quienes en ese momento podrían alegar cuanto estimasen procedente (así, la propia extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo).

Estos codemandados plantearon previamente la petición de nulidad de actuaciones en base a no haber sido emplazados en el procedimiento abreviado nº 212/2016, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pese a ser interesados personalmente, no habiendo tenido conocimiento de dicho pleito hasta que el 4 de diciembre de 2017, una vez ya dictada la sentencia por el Juzgado, se les comunicó la existencia del mismo y de la sentencia recaída, privándoles de ese modo de la posibilidad de intervenir y ser oídos en dicho procedimiento.

Dicho incidente de nulidad de actuaciones fue decidido por providencia de 15 de diciembre de 2017, en la que se declaró su inadmisión, al no tratarse de sentencia firme, advirtiéndose a quienes lo habían promovido que debían hacer valer sus pretensiones a través del correspondiente recurso de apelación, para lo que se les concedía el plazo de quince días, computados a partir de la notificación de la propia providencia.

A fin de resolver adecuadamente la presente controversia resulta procedente recordar la doctrina del Tribunal Constitucional interpretativa del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución , en relación con el emplazamiento personal de los interesados.

Se resume dicha doctrina en la sentencia del Tribunal Constitucional 76/2013, de 8 de abril , que sigue las directrices de las 79/2009, de 23 de marzo y 242/2012, de 17 de diciembre . Se argumenta en aquella primera: ' Respecto de la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art.

24.1 CE ) por falta de emplazamiento de los interesados como consecuencia del carácter normativo del instrumento urbanístico impugnado se pronunció con posterioridad a la admisión del presente recurso la reciente STC 242/2012, de 17 de diciembre . En ella la Sala Segunda de este Tribunal consideró de especial trascendencia constitucional [ art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ] reiterar, bajo la vigencia de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, la doctrina constitucional derivada de la STC 125/2000, de 16 de mayo , en la que enjuició igualmente la ausencia de todo emplazamiento, personal o edictal, en un proceso contencioso-administrativo sometido a la Ley jurisdiccional de 1956 en relación con la impugnación de una modificación de un plan general de ordenación urbana.

La citada STC 242/2012 , en su fundamento jurídico 3, recuerda que para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional para otorgar el amparo solicitado tienen que concurrir tres requisitos, cuya exigibilidad fue aceptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH caso Cañete de Goñi c.

España, de 15 octubre 2002 y caso Agapito Maestre Sánchez c. España, de 4 mayo 2004 ): 'a) En primer lugar, es preciso que el demandante de amparo fuera titular de un derecho o de un interés legítimo y propio, susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo que determina su condición material de demandado o coadyuvante en aquel proceso. Tal situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida; y, en todo caso, la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la iniciación del proceso contencioso- administrativo ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 122/1998, de 15 de junio , FJ 3). b) En segundo lugar, es necesario que el demandante de amparo fuese identificable por el órgano jurisdiccional; lo que dependerá esencialmente de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda ( SSTC 325/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 229/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 ; y 300/2000, de 11 de diciembre , FJ 2). c) Y, por último, debe haberse causado al recurrente una situación de indefensión material, sin que pueda apreciarse la misma cuando el interesado tenía conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia pasividad o falta de diligencia, no se personó en el proceso pudiendo hacerlo ( SSTC 152/1999, de 14 de septiembre, FJ 4 ; 62/2000, de 13 de marzo, FJ 3 ; 125/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 44/2003, de 3 de marzo , FJ 3).' Además de estos requisitos debemos tener en cuenta que en el caso de autos se impugna una modificación del planeamiento urbanístico; es decir, una norma de carácter general. Respecto de este supuesto la STC 242/2012, de 17 de diciembre , FJ 5, declaró que 'el deber de emplazamiento personal puede quedar excluido cuando el recurso contencioso-administrativo se dirija contra una disposición de carácter general ( STC 61/1985, de 8 de mayo , FJ 3) o contra 'un acto general no normativo' o 'un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos' ( STC 82/1985, de 5 de julio , FJ 3) si esa misma indeterminación de los posibles afectados impide su emplazamiento personal (en el mismo sentido, STC 133/1986, de 29 de octubre , FJ 4; y ATC 875/1987, de 8 de julio , FJ único). Pero de existir interesados identificados o susceptibles de serlo, que tengan una singular posición con el objeto del proceso, lo procedente será, obviamente, el emplazamiento personal de los mismos, para permitir su personación a fin de sostener la conformidad a Derecho de la disposición impugnada'. Asimismo, la STC 125/2000, de 16 de mayo , en la que se enjuició la ausencia de todo emplazamiento, personal o edictal, en un proceso contencioso-administrativo derivado de la impugnación de una modificación de un plan general de ordenación urbana, el Tribunal declaró que lo esencial es si los interesados son identificables por la Administración o por el órgano judicial en función 'de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda '.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue el mismo criterio que la doctrina del Tribunal Constitucional, y así en la sentencia de 6 de octubre de 2014 (recurso de casación 4818/2011), que sigue a las de 27 de diciembre de 2011 (RC 284/2010 ) y 27 de febrero de 2013 (RC 2230/2010 ), y es seguida por la de 21 de abril de 2916 (RC 2365/2014 ), se declara: ' sobre la cuestión que se plantea relativa a la necesidad de emplazamiento de los interesados en el proceso contencioso-administrativo, es preciso recordar la doctrina general de esta Sala, tal y como la hemos resumido en sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2011 (recurso 3239/2007) ya citada y 28 de mayo de 2012 (recurso 267/2009 ).

En estas y otras sentencias hemos razonado con amplitud que el emplazamiento de los interesados en un procedimiento contencioso-administrativo resulta esencial para una correcta formación de la relación jurídico-procesal. Quienes están legitimados pasivamente como parte demandada en un proceso contencioso- administrativo deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda, constituyendo la falta de ese emplazamiento personal obligado un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución .

Por eso, el artículo 48.1 -en relación con el 49- de la Ley Jurisdiccional 29/1998 prevé la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la obligación de velar para que se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Así, la propia Ley de la Jurisdicción exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, dispone que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( artículos 49.3 y 52.1). Esta obligación recae sobre el Secretario Judicial desde la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia, para apreciar desde esta perspectiva una lesión del derecho constitucional a una tutela judicial sin indefensión han de concurrir los tres requisitos siguientes: a) Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

b) Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

c) Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones' .

En el caso presente se cumplen los presupuestos para que hayan de ser emplazados todos los funcionarios del Concello de Mos que vean comprometidos bien sus complementos retributivos previstos en la RPT impugnada bien que les afecte la impugnación de los puestos de trabajo (y no sólo los que se han personado), en primer lugar porque el litigio afecta a dichos funcionarios beneficiarios de los complementos retributivos a que se refiere la RPT, y a quienes ocupan alguna de las plazas de nueva creación contempladas en dicho instrumento de ordenación impugnado, por lo que son titulares, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso- administrativo.

Singularmente relevante es la situación de los empleados públicos que ocupan las siete plazas de nueva creación, es decir, las de técnico medio de comunicación, jefe de unidad adscrito al departamento de secretaría y régimen interno, auxiliar técnico responsable OMIX, responsable de mantenimiento de instalaciones deportivas, encargado de emergencias y protección civil, coordinador de unidad y operario de limpieza coordinador, impugnadas en el recurso, pues aquellos pueden ver eliminados sus puestos.

En segundo lugar, es posible identificar a los posibles interesados como empleados públicos del Concello de Mos que pueden resultar afectados, tratándose de personas concretas y determinadas que puede ayudar a especificar el propio Concello.

El hecho de que los puestos de trabajo se identifiquen por un código numérico, y de que se desconociese en el momento inicial del proceso qué concretos trabajadores estaban o iban a estar adscritos a cada uno de los puestos de trabajos identificados numéricamente o si aquellos de nueva creación habían sido provisionados, no hace desaparecer la cualidad de interesados de quienes se ven afectados en sus retribuciones complementarias ni la de aquellos que pueden acceder a la provisión de los puestos o ver eliminados los suyos, no siendo difícil la identificación de unos y otros al ser todos ellos empleados públicos del Concello de Mos.

En tercer lugar, como consecuencia de la omisión del emplazamiento personal los empleados públicos mencionados han sufrido una situación de indefensión real y efectiva, porque no han podido personarse y defender sus derechos e intereses, sin que se haya demostrado que han tenido conocimiento extraprocesal del litigio.

La parte apelada alega que concurren datos objetivos en el procedimiento de los que se puede deducir que los recurrentes tenían pleno conocimiento extraprocesal del asunto, citando como tales la declaración como testigos en el plenario de don Abel , representante de los trabajadores por CCOO, y doña Covadonga , empleada municipal, y el hecho de que doña Encarnacion a la fecha de interposición del recurso contencioso- administrativo ostentaba el cargo de concejal del grupo popular.

Sin embargo, ninguno de ambos hechos acreditan que todos los empleados públicos afectados por la modificación de la RPT impugnada tuvieran conocimiento extraprocesal de la existencia de este litigio, pues nada relevante entrañan, a esos efectos, las declaraciones testificales que se mencionan, y el hecho de que la señora Encarnacion haya podido tener ese conocimiento no significa que también lo tuvieran los demás interesados, ello al margen de que una cosa es haber estado presente en el debate del plenario corporativo, por tener la condición de concejal, y otra muy diferente conocer la existencia del procedimiento judicial en impugnación de lo que por el pleno de la Corporación se acordó.

Por consiguiente, procede estimar los recursos de apelación interpuestos, y acordar la nulidad de actuaciones con retroacción al momento procesal oportuno para el emplazamiento de los interesados en los términos expresados en el fundamento jurídico tercero.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse los recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra de 10 de noviembre de 2017 , acordamos la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento procesal oportuno para el emplazamiento de los interesados en los términos expresados en el fundamento jurídico tercero, continuando la tramitación con arreglo a Derecho a partir de ese momento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0112-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.