Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 388/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10289/2019
Recurso Apelación núm.388 de 2019
Toledo
S E N T E N C I A Nº 289
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los
presentes autos número 388/19 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Juan Pablo , representado
por el Procurador Sr. Gómez Muñoz y dirigido por la Letrada D.ª María del Pilar Hermoso Gómez, contra la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del
Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela el Auto de 29-3-2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Toledo, recaído en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 436/2018.

Dicho Auto contiene la siguiente parte dispositiva: ' DENEGAR la suspensión cautelar interesada por la representación de don Juan Pablo en relación con la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 8 de agosto de 2018, dictada en el expediente administrativo número NUM000 y por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 57.2 de la L.O 4/2000 , con prohibición de entrada en el territorio español por un período de 10 años; con imposición de las costas procesales de este incidente a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA y hasta el límite señalado en el último de los fundamentos de derecho'.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

Concretamente alega: Dice: a) Tiene acreditada una situación de arraigo social, laboral y familiar en España, pues reside desde el año 2000, posee el Permiso de Residencia de Larga Duración y es padre de una hija de nacionalidad española, ( Santiaga ), nacida en el año 2003), que se encuentra a su cargo. Se ha encargado de su manutención hasta su entrada en prisión. Su actual pareja es residente legal en España de larga duración. Tamara . Tiene oferta de trabajo de carácter indefinido.

El Sr. Juan Pablo recibió ayuda del Centro de Atención Integral de Drogodependientes, estando plenamente recuperado de sus problemas de adicción, problemas que le llevaron a cometer el delito por el que fue condenado. Ha superado su dependencia como consta en las analíticas presentadas.

Toda esta documentación se encuentra aportada con la demanda.

b) La no adopción de la media causaría un grave perjuicio al recurrente y provocaría la pérdida de la finalidad legítima del recurso.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

Dice la Abogacía del Estado: a) El Tribunal Supremo ha referido recientemente que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE. STS de 19 de febrero de 2019 (RCA 5607/2017) STS 580/2019 - ECLI: ES:TS: 2019:580.

Por tanto, la 'apariencia de buen derecho' está del lado de la Resolución impugnada y NO del actor-apelante.

b) Inexistencia de arraigo; nada justifica los pequeños pagos que hasta mayo de 2017 se dicen hechos en favor de su hija. NO constan con anterioridad a 2016. Y tampoco consta NADA sobre 'convivencia, o trámites de formalización' con la relación que se dice mantener ahora. NO hay contrato laboral actual y el permiso que se aporta lleva fecha de caducidad de 2008.

Ante ello, es evidente que merecen mejor protección los intereses públicos y generales, tales como el orden y seguridad públicos (frente a las difusas circunstancias personales que alega el demandante/apelante).



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 20 de noviembre de 2019; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el arraigo alegado como justificación de la medida solicitada. Daños y perjuicios de imposible reparación y pérdida de la finalidad legítima del recurso.

El auto apelado dice sobre esta cuestión: '.... lo cierto es que, en el concreto caso que ahora nos ocupa, la solicitud de suspensión ha de correr suerte desestimatoria ya que, no acredita el recurrente, como le incumbe, los requisitos de los arts. 129 y 130 LJCA , al no aportar principio de prueba real de que con la Ejecución del Acuerdo impugnado pueda perder el recurso su finalidad Legítima- más allá de invocar genéricamente este requisito- sin que pueda apreciarse, prima facie, la necesaria apariencia de buen derecho pues, la nulidad de la orden de expulsión que se invoca, no es evidente ni palmaria, sin perjuicio de lo que pueda resultar del examen de la cuestión de fondo, siendo obligado considerar las alegaciones del Abogado del Estado en cuanto a que la condena por la que el actor cumple prisión es de sustantiva gravedad, que la aplicación del art. 57.2 LOEX es 'automática' y sin enervación por 'arraigo', constando además que el actor ha acumulado sucesivamente, otras varias condenas penales, como se acredita en la documentación que adjunta el Abogado del Estado de donde resulta que antes de la condena de la Audiencia Provincial de Málaga por Tráfico de Drogas en el año 2015, ya había sido condenado en otras tres ocasiones: en 2010 por Resistencia/Desobediencia, en 2013 por Quebrantamiento de Condena y en 2014 por Conducción bajo la influencia de alcohol/sustancias psicotrópicas (con largo historial de detenciones y Medidas de Seguridad, entre otras, por Violencia de Género), sin que se acredite el arraigo familiar que invoca respecto a su hija más que por unos nímios pagos hasta Mayo de 2017, sin que consten con anterioridad a 2016, ni posteriormente y sin que conste la realización de trámite alguno para la formalización' de la relación que afirma mantener ahora, no acreditando tampoco contrato laboral actual y teniendo caducado su permiso desde 2008, todo lo cual determina la procedencia de desestimar la suspensión interesada'.

Pues bien, a la vista del expediente y de la documentación acompañada con la demanda, discrepamos del criterio del Auto de instancia.

En primer lugar, es obvio que el apelante lleva largo tiempo en España, dice que desde el año 2000; en todo caso consta que su hija, ( Santiaga ) española, nació el NUM001 -2003, luego desde antes de esa fecha está en España. Solo el tiempo indicado nos hace presumir una situación de arraigo, y si a la circunstancia temporal añadimos la paternidad de hija española, la idea del arraigo familiar se hace mucho más patente y casi definitiva para, al menos en esta fase cautelar, adoptar la medida de suspensión.

En segundo lugar, los 18 abonos en concepto de pensión de alimentos y gastos relacionados con su hija, acreditados con soporte documental, efectuados en los años 2016 y 2017 son suficientes, a juicio de esta Sala, para justificar que el apelante no ha desatendido sus obligaciones como padre, y que cuida de su hija. Se dice que no ha justificado pagos anteriores y que las cantidades son pequeñas; pues bien, sin perjuicio de que siempre es posible acreditar mejor las cosas, entendemos que los documentos aportados son suficientes.

En tercer lugar, y relacionado con el anterior, la no adopción de la medida interesada que implicaría la ejecución de la resolución, esto es, la expulsión, afectaría claramente a su hija, española, con vulneración del artículo 39 de la CE.

En cuarto lugar, el apelante desde el principio dice que es residente de larga duración; y aunque con la demanda lo que se aporta es un permiso de residencia temporal 2ª renovación correspondiente al año 2012, lo cierto es que da una explicación de porqué no ha podido aportarlo; y así dice: ' Tal y como señalamos en la demanda, el NIE aportado es una copia de la tarjeta anterior, dado que la tarjeta actual ha sido retirada por los funcionarios policiales, siendo actualmente la residencia de larga duración'.

Este alegato no ha merecido respuesta contraria por la Abogacía del Estado. Y en el caso de que efectivamente fuera residente de larga duración, hemos concluido en numerosas ocasiones, que aquélla implica, casi necesariamente, una situación de arraigo.



SEGUNDO.- Sobre el fumus alegado por la Abogacía del Estado: Expulsión automática en los supuestos de expulsión por la causa del Art. 57.2 de la LOEX en base a las sentencias del TSde 19 de febrero de 2019 (RCA 5607/2017 ) STS 580/2019 - ECLI: ES:TS:2019:580 .

Este argumento también es mencionado en el Auto apelado al decir: '... que la aplicación del art. 57.2 LOEX es 'automática' y sin enervación por 'arraigo'.

Este Sala conoce las sentencias del TS aludidas por la Abogacía del Estado, y discrepa de sus conclusiones; consideramos que la expulsión del artículo 57.2 no es automática en todo caso y menos cuando el afectado es padre de menor español al que cuida, por ser doctrina contraria a la establecida por el TC y por el TJUE; tan es así, que ante de resolver motivadamente de forma contraria a la doctrina del TS, con el patente riesgo de que fueran casadas, hemos entendido que el camino correcto era preguntar al TJUE sobre esta cuestión, planteando la cuestión prejudicial oportuna; hemos planteado varias, y una de ellas es el Auto de 14-6-2019 - ROJ ATSJ CLM 47/2019- en el Recurso nº 98/2018; la pregunta que se formula al TJUE es: ' Se consulta a ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea si es compatible con el art. 12 de la 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, y con - entre otras- las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017(asunto C-636/16 ) y 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08 ), una interpretación tal como la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo español nº 191/2019, de 19 de febrero de 2019, recurso de casación 5607/2017 ( ECLI: ES:TS:2019:580 ) y nº 257/2019, de 27 de febrero de 2019, recurso de casación 5809/2017 ECLI:ES:TS:2019:663 , de acuerdo con la cual, a través de una interpretación de la Directiva 2001/40/CE es posible llegar a la afirmación de que cualquier nacional de tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito castigado con pena de al menos un año de duración puede y debe ser objeto de expulsión de manera 'automática', esto es, ni necesidad de hacer valoración alguna sobre sus circunstancias personales, familiares, sociales o laborales '.

Y pendiente de resolverse la cuestión prejudicial, no es posible concluir una apariencia de buen derecho a favor de la Administración.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se imponen costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.- Estimamos el recurso.

2.- Revocamos el Auto apelado.

3.- Estimamos la petición de adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada.

4.- No se imponen costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Secretario, certifico en Albacete, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.