Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 49/2017 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 49/2017
Parte recurrente: Ayuntamiento de Calders c/ 'Segsa Quatrelec, S.L.'
SENTENCIA nº 289/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
sentencia número 49/2017, interpuesto por el Ayuntamiento de Calders, representado por la Procuradora Dña.
Susana Pérez de Olaguer, y dirigido por el Letrado D. Manuel Busquet Arrufat, siendo parte apelada 'Segsa
Quatrelec, S.L.', representada por el Procurador D. Jaume Gassó Espina, y dirigida por el Letrado D. Climent
Fernández Forner. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 90/2012 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, el 20 de diciembre de 2016 se dictó sentencia estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelada contra, tal como se identifica en el mismo fallo de aquélla, 'la desestimació de la sol.licitud presentada el 12 de juliol de 2011 sol.licitant l#execució forçosa de l#ordre d#enderrocament de les obres il.legals realitzades en la finca de carrer Motardó 58'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrida interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La apelante suplica sentencia que, revocando la de instancia, desestime la demanda, o, subsidiariamente, excluya pronunciamiento de condena en materia de costas, o las limite.



TERCERO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente, señalándose finalmente para votación y fallo el día veintidós de marzo de dos mil diecinueve, en que la misma ha tenido efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 20 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelada contra, tal como se identifica en el mismo fallo de aquélla, 'la desestimació de la sol.licitud presentada el 12 de juliol de 2011 sol.licitant l#execució forçosa de l#ordre d#enderrocament de les obres il.legals realitzades en la finca de carrer Motardó 58'. La sentencia viene a anular el acto impugnado, y a declarar que 'l#enderroc s#ha d#iniciar en un termini de 30 dies, des de la fermesa de la sentència'.

La apelante sustenta su recurso en las siguientes consideraciones: -falta de legitimación pasiva de la recurrente e inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, al no haber aquélla tenido participación en el expediente administrativo, más allá de la solicitud obrante al folio 234 del expediente administrativo (de fecha 11 de julio de 2011); -el expediente administrativo obedece a incoación decidida a instancia de otras personas, distintas de la recurrente; -en el expediente administrativo la recurrente ni fue interesada ni tuvo participación; -la acción pública en materia urbanística, al amparo del art. 12 del TRLUC, no se extiende de forma indiscriminada a cualquier momento del procedimiento administrativo; -además, la solicitud presentada no tenía ni la identificación ni la acreditación del cargo social que ostentaba el firmante, Sr. Pedro Antonio , con infracción del art. 32 de la Ley 30/1992, habiendo de apreciarse el motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo previsto en la letra b) del art. 69 de la LJCA; -caducidad del expediente de protección de la legalidad urbanística, al amparo de lo previsto en el art.

194 del TRLUC, que ha de apreciarse de oficio por el Tribunal; -aplicación del principio de proporcionalidad: incumplimiento no relevante del parámetro de distancia a lindes, cifrado entre 12 y 25 centímetros, pero no sencillo de restaurar, al afectarse a la estructura del edificio, importando la total obra requerida por la restauración ordenada cuantía superior a los 105.000 euros; -conforme al art. 189.3 del TRLUC, las órdenes de ejecución han de dirigirse escogiendo, de entre todos los medios posibles, el menos restrictivo para la libertad individual; -conforme al art. 96 de la Ley 30/1992, la ejecución forzosa ha de ser adecuada al objeto, contenido y finalidad del acto; -coste inasumible e irrecuperable para el Ayuntamiento, de acudirse a la ejecución subsidiaria; -con carácter subsidiario, improcedencia de la imposición de costas, o de la falta de limitación de las mismas, en la instancia.



SEGUNDO.- En el enjuiciamiento que en la presente alzada nos compete llama sobremanera la atención la grosera desviación en que incurre la apelante, que hace valer en apelación argumentos que, lejos de suponer una crítica a lo razonado en la sentencia de instancia, respetando los parámetros en que el debate procesal se desenvolvió en la instancia, desbordan éste por completo, hasta el punto de no guardar ninguna correlación ni coherencia los escritos de contestación y conclusiones de la recurrida en la instancia, y el de apelación que demanda respuesta de este Tribunal. Ni que decir tiene que, consistiendo la presente alzada en el sometimiento a crítica del resultado procesal que remató la instancia, a la apelante no le cabe hacer valer en apelación motivos de oposición a la impugnación, exitosa en la sentencia apelada, en nada esgrimidos en la instancia.

Así, en contestación y conclusiones la apelante se limitaba a poner de manifiesto quiebra del principio de proporcionalidad. En el primero, asimismo, se ponía de relieve que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 20 de julio de 2009, requiriendo el derribo de la parte de la obra que incumple el parámetro de distancia mínima a cada finca vecina, había sido declarado lesivo, e impugnado judicialmente por la propia Corporación, argumento que no se reproduce ya en conclusiones de la misma parte, a buen seguro a tenor de la desestimación de aquella impugnación, por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de esta misma plaza (rec. 411/2012), cuya firmeza alegó la actora en su momento, sin que ningún otro adorno de aquel pronunciamiento judicial haya sido ventilado en la instancia, ni en esta alzada.

Por su parte, el escrito de conclusiones abundaba en lo gravoso para las arcas municipales del recurso al remedio de ejecución subsidiaria, anticipando la posible insolvencia del administrado sujeto a aquélla, sobre lo que igualmente se incide en el recurso de apelación. Nada, por lo tanto, se adujo en la instancia, a modo de oposición a la impugnación, en lo referente a cuestiones tales como la falta de legitimación de la recurrente, defectos en la solicitud presentada en vía administrativa, inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, o caducidad del expediente de protección de la legalidad urbanística, lo que determina la impertinencia de tales alegatos, introducidos ex novo aquí, en la presente alzada, en la medida en que de ello deriva una desviación sustancialísima del debate procesal, desnaturalizándolo en apelación, que no puede tener por función sino el sometimiento a escrutinio por el órgano ad quem de lo razonado y fallado por el órgano a quo, siempre a tenor de los argumentos desplegados por las partes del proceso, a que el mismo dio o debió dar respuesta.



TERCERO.- Situando cuanto hasta aquí se ha razonado la apelación en muy difícil tesitura, podemos comenzar por abordar el único argumento admisible en esta alzada, relativo al principio de proporcionalidad, y, si se quiere, al impacto sobre las finanzas públicas del recurso a la ejecución forzosa subsidiaria en orden a llevar a buen puerto el requerimiento de legalización dirigido, tres años antes de la solicitud cuya desestimación se recurre, al administrado.

Como quiera que nos hallamos ante la ejecución de acto administrativo que resolvió procedimiento de protección de la legalidad urbanística, requiriendo al interesado la restauración de la obra en lo que de ilegalizable tenía la misma por conculcación de parámetro urbanístico de distancia a linderos, la invocación al art. 189.3 del Decret Legislatiu 1/2005 (actual art. 197.3 del Decret Legislatiu 1/2010, de aplicación al caso por razones temporales, atendiendo a la fecha de la solicitud desestimada) carece de todo sentido, al enmarcarse el mismo no en la regulación de aquellos procedimientos (de protección de la legalidad urbanística), sino en la de las órdenes de ejecución, a fin de imponer a la propiedad del inmueble el cumplimiento de deberes legales de uso, conservación y rehabilitación, conforme al estatuto de la propiedad inmobiliaria.

De igual modo carece de virtualidad impugnatoria de lo decidido y fallado en la instancia la apelación a lo dispuesto en el art. 96 de la Ley 30/1992, pues no se justifica en debido modo en qué medida se estima que la decisión de ejecución forzosa subsidiaria atenta al principio de proporcionalidad, o de menor restricción de la libertad individual.

Nótese que el Ayuntamiento apelante se limita a denunciar que la magnitud de la conculcación urbanística, que trata de trivializar o minimizar, no merece el derribo, lo que es cuestión muy distinta de la proporcionalidad del medio elegido en orden a procurar la ejecución forzosa del acto administrativo susceptible de ella. De hecho, bajo el manto de la indebida invocación al principio de proporcionalidad, lo que late en la posición de la apelante es el cuestionamiento, por el propio Ayuntamiento, de la legalidad del derribo en su día decidido, que trató ya de arrumbar por la vía de la fracasada impugnación judicial del acuerdo de derribo, declarado lesivo, a tenor de lo fallado por la citada sentencia de 12 de marzo de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona.

Si en sede de ejecución forzosa del acto administrativo nos hallamos no cabe poner en juego la proporcionalidad misma del derribo ordenado, atendiendo a sus resultas, en el sentido de la magnitud requerida a fin de que el mismo reconduzca la obra a la legalidad urbanística, pues tal extremo debió abordarse en el seno del procedimiento mismo de protección de la legalidad urbanística y su resolución, no en sede de ejecución de ésta. De hecho, a la vista de las consecuencias del acuerdo de derribo cuya ejecución solicitó en vía administrativa la apelada, lo que intenta el Ayuntamiento es desentenderse de su propio acuerdo precedente, apartándose de su preceptiva ejecución, lo que no sólo demuestra ya el frustrado intento de su impugnación judicial, previa declaración de lesividad, sino los términos mismos del escrito de contestación a la demanda, en que sin ambages se manifiesta que 'a partir de les dades anteriors, l#Ajuntament torna a reflexionar sobre l#encert i la legalitat de l#ordre d#enderroc, tenint en compte a més a més que, el possible incompliment del paràmetre de la reculada de l#edificació respecte els veïns, en definitiva, no és molt rellevant' (folio 85, in fine, de los autos elevados a esta Sala).

En fin, que la ejecución subsidiaria suponga el acometimiento de obra de derribo de considerable alcance en nada cuestiona la proporcionalidad del recurso a aquel remedio o modalidad de ejecución forzosa, adecuado a la materialización de derribo no acometido por el obligado en los largos meses transcurridos desde la desestimación de la reposición deducida por el mismo, habiendo de recordarse que la ejecución subsidiaria se verifica siempre a cargo del sujeto obligado, y que a la Administración ejecutante le cabe la liquidación provisional de su importe, previa a la ejecución, y en todo caso a reserva de la liquidación definitiva ( apartados segundo y cuarto del art. 98 de la Ley 30/192, de aplicación al caso por razones temporales). A la sazón, la eventual insolvencia del obligado en nada cuestiona la apreciación judicial de disconformidad a derecho de la desestimación presunta de solicitud de ejecución forzosa, pues, hallándonos ante potestad de ejercicio preceptivo (art. 199 del DLeg. 1/2010), aquella posible insolvencia en nada excusa a la Administración de asumir aquel ejercicio, de que no puede disponer.

De cuanto hasta aquí se ha expuesto no puede sino derivar la desestimación del recurso, con la sola salvedad referente a la limitación del importe del pronunciamiento en materia de costas que acoge la sentencia apelada, pues, a la vista de la muy relativa complejidad del debate procesal, se estima de recibo aquella limitación, para constreñir el correspondiente pronunciamiento de condena, por todos los conceptos, a la cifra de 1000 euros.



CUARTO.- Con estricto carácter obiter dicta, y a fin de no dejar sin respuesta de fondo los argumentos desplegados en el escrito de apelación, más allá de los abordados en el fundamento precedente, habremos de dar a los mismos el tratamiento, en todo caso desestimatorio, que procede, en base a cuantos argumentos suceden.

Se denuncia indebidamente falta de legitimación pasiva de la recurrente, cuando, de entenderse el razonamiento de la apelante, acaso parece que se refiere el mismo a una suerte de falta de legitimación activa. El argumento no puede resultar más contradictorio con lo razonado por la recurrida en contestación a la demanda, en que la misma daba por bueno que la aquí apelada es la entidad absorbente de la sociedad 'Electricitat J. Serra, S.L.', lo que implica la correspondiente sucesión personal, siendo así que la sociedad absorbida sí instó el ejercicio de la correspondiente potestad de protección de la legalidad urbanística (folio 2 del expediente administrativo), habiendo venido a tener intervención en el procedimiento, formulando oposición al recurso de reposición deducido contra aquel acuerdo de derribo de 20 de julio de 2009, notificado que le fue el mismo, a la postre desestimado.

Más allá incluso de lo anterior, la acción pública en materia urbanística, que la propia apelante reconoce, a tenor de lo previsto en los arts. 4 f) del RDLeg. 2/2008 y 12 del Decret Legislatiu 1/2010, sería más que bastante a los efectos de amparar la solicitud de ejecución de acto administrativo adoptado en protección de la legalidad urbanística, sin importar el estado del procedimiento administrativo, cabiendo a cualquier ciudadano exigir el respeto a las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, lo que pasa, sin duda, por exigir la ejecución de los acuerdos adoptados en su defensa, en sede administrativa y posterior judicial. Por último, y para cerrar el razonamiento relativo a la muy genérica denuncia de falta de legitimación, caben dos reflexiones: la eventual inobservancia de requisito cual la acreditación de la representación, en el procedimiento administrativo, en los términos del art. 32 de la Ley 30/1992, resultaba subsanable, llamando la atención que al más crudo silencio administrativo siga una estrategia procesal de denuncia de un supuesto defecto perfectamente subsanable, allí donde ninguna respuesta mereció la solicitud del administrado en vía administrativa. Asimismo, invocar el art. 69 b) de la LJCA, en sede de denuncia de falta de acreditación de la representación en la solicitud en vía administrativa, carece de sentido, incurriéndose en ejercicio confuso, pues el citado precepto procesal no viene sino a acoger motivo de pronunciamiento, en sentencia, de inadmisibilidad, por razón de la falta de una debida representación en el proceso, que, por lo demás, insistimos, en modo alguno se enarboló en la instancia.

En sede de ejecución de acto administrativo resolviendo procedimiento de protección de la legalidad urbanística no cabe apelar a la caducidad de aquél, pues la misma no podría predicarse más que del procedimiento que culminó con el acuerdo de derribo, cuando lo que aquí nos ocupa es el juicio de conformidad o disconformidad a derecho de la solicitud de su ejecución. Lo diremos de otro modo: con motivo de la ejecución forzosa de actos administrativos podrán discutirse extremos atinentes a la legalidad misma de aquélla, y del medio empleado para actuar la correspondiente potestad de ejecución, mas no a la legalidad del acuerdo requiriendo el derribo, en ejercicio de la potestad de protección de la legalidad, resolviendo el correspondiente procedimiento. Sin que, a la sazón, se traiga a colación ni se cuestione la prescripción de la acción para la ejecución del acto administrativo firme, a que se refiere el actual art. 207.2 del Decret Legislatiu 1/2010.

Se impone por todo ello la estimación parcial de la apelación, en los términos que serán de ver en el fallo de la presente.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Calders contra sentencia de 20 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, la cual revocamos, en cuanto al pronunciamiento en materia de costas, para limitar las mismas, por todos los conceptos, a la cifra de 1000 euros, más el IVA que, en su caso, corresponda.

Segundo. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.