Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 222/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0012553
Recurso de Apelación 222/2019
Recurrente : D./Dña. Cristina
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR HIDALGO LOPEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 289/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 08 de abril de 2019.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el recurso de Apelación nº 222/2019 interpuesto por Dña. Cristina , representada por la Procuradora
Dña. María del Pilar Hidalgo López, contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2018 por el juzgado
Contencioso- Administrativo 22 de Madrid, en Procedimiento Abreviado número 230/17 que desestimó el
recurso contencioso formulado contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto
contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de enero de 2017 que denegó la solicitud
de inscripción en el registro central de extranjeros, tarjeta de residencia de ciudadano miembro de la Unión
Europea.
Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la parte contraria que lo impugnó.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de abril de 2019, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso de apelación la sentencia dictada el 11 de octubre de 2018 por el juzgado Contencioso-Administrativo 22 de Madrid, en Procedimiento Abreviado número 230/17 que desestimó el recurso contencioso formulado contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de enero de 2017 que denegó la solicitud de inscripción en el registro central de extranjeros, tarjeta de residencia de ciudadano miembro de la Unión Europea.

Como recoge el juez en la sentencia de instancia, consta en el expediente administrativo al folio 112 del expediente administrativo una resolución expresa que desestima el recurso de alzada y confirma la resolución recurrida de 27 de enero de 2017.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo al expresar que la causa de la denegación está indicada en el fundamento de derecho tercero de la resolución, es decir que con anterioridad recayó resolución extinguiendo la tarjeta de familiar comunitario con fecha de 30 de noviembre de 2016. El juez de instancia solicitó como diligencia final que se aportase el expediente y la resolución de extinción, lo que así se hizo, incorporándose a los autos. Indica el juez que habiéndose dictado resolución extinguiendo la tarjeta de familiar comunitario, subsiste la causa de denegación mientras no se recurra dicha resolución de extinción, porque no puede haber lugar a una renovación que ha sido extinguida.



SEGUNDO.- Apela el recurrente extranjero alegando que la resolución denegatoria es nula al no haberse aplicado el silencio administrativo positivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 , 'dada la ausencia de previsión expresa de rango legal por lo que sería aplicable el silencio positivo que dispone el artículo 43.2 de la ley 30/92 '.

En segundo lugar alega la incongruencia de la sentencia: el juez cambia la fundamentación jurídica y el motivo de la denegación y rectifica la resolución administrativa impugnada. Alega por último que si bien el juez expresa que en fecha de 30 de noviembre de 2016 se ha dictado resolución de extinción, esto es un hecho que no es cierto a tenor de la prueba documental que consta en autos y concretamente NIE de la recurrente.

La apelada, por su parte, se opuso al recurso según consta en su escrito de oposición.



TERCERO.- Planteada la apelación de los precedentes términos, proceda analizar los motivos de impugnación: En primer lugar la cuestión de si el silencio es positivo o negativo, ya ha sido resuelta en sentencia dictada por esta misma Sección con fecha de 19 de octubre de 2015, en el recurso de apelación 165/2015 , que expresa que 'Regulada la tarjeta de residencia de la que aquí se trata en el artículo 11 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con dicho precepto, el artículo 8.4 del mismo Real Decreto citado dispone que ' La expedición de la tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud'.

Nada establece este último precepto citado respecto al sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo producido, como en este caso, por el transcurso del plazo establecido para resolver y notificar.

Por ello, debe acudirse al contenido de la Disposición Adicional Segunda del propio Real Decreto 240/2007 que se pronuncia así: ' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, (...) en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos' .

Por remisión a ella, según se ha visto, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 , debe entrar en aplicación en este caso cuando establece, respecto al plazo máximo para resolución de expedientes lo siguiente: '1 . El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida'.

A tenor del apartado 1 precepto legal que acabamos de reproducir, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración , ninguna de las cuales es la que aquí nos concierne, que tampoco se encuadra en los supuestos de silencio positivo que recoge el apartado 3 cuyo contenido literal también hemos transcrito más arriba '.



CUARTO.- Rechazado que el silencio tenga carácter positivo y en cuanto al fondo del asunto, es preciso examinar la resolución recurrida: esta acuerda la denegación de la tarjeta 'toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos'. Es un pronunciamiento genérico que debe ser completado con la lectura del resto de la resolución, concretamente en el antecedente de hecho tercero, explica la causa de la denegación: la tarjeta de familiar de residente comunitario ha sido extinguida con anterioridad.

Por ello el juez se ha atenido a la causa de denegación de la resolución impugnada y ha entrado a conocer sobre ello, solicitando como diligencia final que se aportase el expediente y la resolución de extinción para comprobar que lo expresado por la Administración es cierto. En consecuencia no hay incongruencia alguna y efectivamente el camino indicado es que no puede entrarse a conocer sobre la renovación en tanto no se recurra la extinción, momento en que podrá alegar lo que estime conveniente sobre si procedía o no la extinción; (en el supuesto de que como alegó la recurrente no se le haya notificado esta resolución).

Por último y con relación a la última alegación, consta que el NIF que se hace constar en la resolución de extinción cuya copia ha aportado la Administración y el que declaró la propia recurrente es el mismo.

Las precedentes consideraciones nos llevan, en definitiva, a la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa.



QUINTO.- Lo anterior determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación 222/2019 interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2018 por el juzgado Contencioso-Administrativo 22 de Madrid, en Procedimiento Abreviado número 230/17, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0222-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0222-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.