Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 289/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 299/2017 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000299/2017
N.I.G.: 03014-45-3-2016-0000340
SENTENCIA Nº 289/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
Presidenta:
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En Valencia a cinco de mayo de 2020
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Daniela representada y defendida por el Letrado D.
Bartolomé Torres García, contra la Sentencia n.º 135/2017, de 07/abril, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 99/2016, siendo apelada la
CONSELLERÍA DE SANIDAD, que comparece a través de la Abogacía de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 135/2017, de 07/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 99/2016.



SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estimen los pedimentos de la demanda: resulta acreedora a la progresión al grado 3 del grupo AP con efectos del 14/marzo/2009 y al grado 4 con efectos del 14/marzo/2015.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 10 de diciembre de 2019, como fecha para votación y fallo, dejándose sin efecto el señalamiento al plantearse a las partes, al amparo de lo previsto en el art.

65.2 LJCA, y oírlas sobre la cuestión consistente en la posible relevancia de los efectos de cosa juzgada que podría producir el auto de 31/julio/2015 dictado en el P.A. 446/2011, seguido ante el mismo Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Alicante, sobre el objeto del presente recurso y ello en tanto en cuanto el mencionado auto declaró que la sentencia de esta Sala y Sección n.º 580/2014, de 24/septiembre (dictada en el recurso de apelación n.º 500/2012, folio 33 y siguientes del expediente administrativo), estaba correctamente ejecutada y la firmeza del auto no ha sido cuestionada.

Presentados escritos por ambas partes, se volvió a señalar para votación y fallo el 03/marzo/2020. Con fecha 14 de marzo con ocasión de la declaración de emergencia establecida por Real Decreto 463/2020, de 14/ marzo, resultaron suspendidas las actuaciones judiciales.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 135/2017, de 07/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 99/2016.

En el fallo se dice: ' 1º) DESESTIMAR la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) SIN COSTAS.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen el objeto del proceso y las posiciones de las partes en los términos siguientes -subrayamos en el texto las partes que estimamos de mayor relevancia para la resolución de la apelación-: '
PRIMERO.-En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de de este Juzgado la siguiente ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: -Resolución desestimatoria presunta (nacida por silencio administrativo negativo) de la solicitud realizada por la parte actora en la vía administrativa de petición, en fecha 25 de septiembre de 2015, la cual solicitaba que se le reconociera el derecho de desarrollo profesional al Ganado 3 con efectos de 14 de marzo de 2009; y al Grado 4 desde el 14 de marzo de 2015.

El acto administrativo recurrido era impugnable, a elección de la parte actora, bien ante la propia Administración (mediante Recurso potestativo de Reposición) o bien directamente en sede judicial (a través del Recurso contencioso-administrativo). Habiendo optado la parte actora por la segunda de las posibilidades legales. El análisis del expediente administrativo pone de manifiesto que no ha habido simultaneidad ni solapamiento entre el recurso administrativo y el judicial.

El acto administrativo impugnado consta aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda (Documento n.º 11), y obra asimismo en el expediente administrativo (páginas 1 a 4 del mismo).



SEGUNDO.-Se da la circunstancia con respecto a la misma recurrente se tramitó, también por este Juzgado (aunque por un anterior juzgador) un procedimiento por los mismos hechos, aunque referido a otro periodo de reclamación. Este procedimiento finalizó con la Sentencia n.º 465/2012, de 11 de octubre, del JCA3 de Alicante (dictada en el PA 446/2011 ), la cual consta las páginas 22 a 25 del expediente administrativo. Recurrida en apelación, dio lugar a la Sentencia n.º 580/2014, de 24 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sec. 2ª), dictada en el recurso de apelación n.º 500/2012 ; ponente: MANZANA LAGUARDA (páginas 27 a 29 del expediente),que estimó las pretensiones de la recurrente, reconociéndole como situación jurídica individualizada el derecho que fueron computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de grado profesional en el puesto desempeñado como estatutaria fija. La Administraciónprocedió ejecutar esta sentencia, validándose la ejecución por Auto de 31 de julio de 2015 de este Juzgado (págs. 33 a 36 del expediente administrativo).



TERCERO.- Los HECHOS que da lugar al presente procedimiento son los siguientes: la parte actora ostenta desde el uno de octubre de 2015 la condición de personal estatutario fijo en la categoría profesional de auxiliar de enfermería, perteneciente al grupo de titulación C2 (antiguo Grupo E), estando su destino en el Hospital General de Alicante. Antes de este nombramiento fijo desempeño puesto la misma categoría de auxiliar de enfermería en virtud de nombramientos temporales por promoción interna temporal ( mejora de empleo) desde el 6 de julio de 2007. Y desde el uno de octubre de 2015 se encuentra en situación de excedencia por presta servicios en el sector público con la categoría de pinche, Grupo de titulación AP.

Se suscita en el caso que nos ocupa una CUESTIÓN DE ESTRICTA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. El Decreto 85/200, de 22 de junio, del Gobierno valenciano, por el que se aprueba el sistema de desarrollo profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias de la Consejería de Sanidad, es el que regula el ejercicio de este derecho para el personal fijode categorías no sanitariasy de aquellas categorías sanitarias que no requieran titulación universitaria, en relación con los dispuesto en el artículo 40 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.' La cuestión litigiosa es resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación: 'Para determinar el tiempo que debe tenerse en consideración para el reconocimiento y progresión del grado de desarrollo profesional debemos aplicar lo dispuesto en el artículo 6.2 del mencionado Decreto, el cual establece lo siguiente: 'La evaluación del tiempo de servicios prestados determinará el encuadramiento inicial en el grado de desarrollo profesional que corresponda, de acuerdo con los criterios definidos en los artículos 12 y 13, y teniendo en cuenta la disposición transitoria primera'. Y para efectuar ese encuadramiento el propio artículo 6.1 del mismo texto legal dispone lo siguiente: '1. El tiempo de trabajo previamente prestado en cualquier Administración Pública, en el sentido recogido en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, será tomado en cuenta para la valoración de los años de permanencia necesarios para acceder a los diferentes grados de desarrollo profesional en los términos recogidos en las disposiciones de desarrollo de la presente norma.

En este sentido, para la progresión en una determinada categoría profesional solo se tendrán en cuenta los servicios prestados en el mismo grupo de titulación,con la única excepción del personal de los grupos C y D de la Función Administrativa. En este caso, para la progresión en el desarrollo profesional del personal Auxiliar Administrativo se podrá acumular el tiempo de servicios prestados como tal y como Administrativo y, recíprocamente, para la progresión en el desarrollo profesional del personal Administrativo se podrá acumular el tiempo de servicios prestados como tal y como Auxiliar Administrativo'.

Por último, el art. 14.2.1 señala que: 'El personal que se encuentre en situación de promoción interna temporal únicamente podrá acceder al desarrollo profesional en la categoría en la que tiene el nombramiento fijo y tendrá derecho a percibir el complemento de desarrollo profesional correspondiente a dicha categoría'.

La normativa impide que a la hora de determinar el grado de desarrollo profesional la Administración pueda tener en consideración los servicios prestados por la ahora recurrente en situación de promoción interna temporal (mejora de empleo), ya que los mismos fueron desempeñados en puestos de trabajo pertenecientes a grupos de titulación distintos al de la plaza ocupada en propiedad con nombramiento fijo por la parte interesada.

La interpretación de la Administración es conforme a lo dispuesto en el artículo 35.3 de la Ley estatal 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que señala que 'El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior'. Por esta razón para la progresión del grado de desarrollo profesional no puede ser tenidos en cuenta los servicios prestados en puestos de superior categoría y de superior grupo de titulación durante la situación de promoción interna temporal, al tratarse de un periodo de tiempo de trabajo en el que se desempeña las funciones para las que se es nombrado como personal temporal y no como personal fijo de la categoría profesional de la plaza en propiedad.

De hecho, y como señaló la Administraciónen su contestación a la demanda si no se hiciese esta interpretación, y dada la obtención de la condición de personal fijo de dicha categoría profesional con posterioridad, la recurrente tenía dificultades para progresar en su nueva categoría profesional, dado que el tiempo de trabajo de auxiliar tenido en cuenta en tal caso para progresar dentro de la categoría de pinche ya no podía ser computado para el reconocimiento y progresión en el nuevo puesto, al haber sido ya utilizado a tal fin, y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la orden 10/2014, de uno de agosto, de la Consejería de Sanidad, que señala que 'En ningún caso se podrán valorar para la progresión a 1° superior méritos ya computados para otros grados o que se hayan desarrollado íntegramente fuera del periodo comprendido entre el primer y último día considerados para la progresión de dicho grado'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: A) Como antecedentes de hecho dice: 1. La interesada desde el 15/marzo/1993 tiene en propiedad la plaza de pinche (Grupo AP), pero en situación de mejora de empleo desde el 06/julio/2007 vino desempeñando plaza de auxiliar de enfermería, plaza que con carácter definitivo ocupa el 01/octubre/2015.

2. En su día, se le reconoce el grado 2 de desarrollo profesional en el grupo AP.

3. El 22/diciembre/2010presenta escrito en el que solicita que los servicios prestados en situación de mejora de empleo le sean tenidos en cuenta a la hora de progresar en el grado profesional. Se dicta la sentencia 465/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Alicante, que es revocada por la de 24/ septiembre/2014 dictada por esta Sala y Sección (rollo de apelación 500/2012), reconociendo a la demandante como situación jurídica individualizada el derecho que fueron computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de grado profesional en el puesto desempeñado como estatutaria fija.

4. En fecha 15/junio/2015 se le notifica por la Gerencia del Departamento de Salud de Alicante resolución de 11/junio en que se acuerda dar cumplimiento a la sentencia de la Sala pero se le mantiene en el grado 2 ya reconocido ' al no alcanzar el requisito de los 16 años necesarios para el reconocimiento del grado 3'.Plantea la demandante incidente de ejecución frente la anterior resolución, y el Juzgado no da lugar al mismo; sostiene que la resolución del Juzgado olvida que la demandante inicia la prestación de servicios en mejora de empleo el 06/julio/2007 y que la sentencia de cuya ejecución se trataba derivaba de una solicitud de la interesada de 22/diciembre/2010 que es la que da lugar el procedimiento judicial terminado por la sentencia de la Sala de 24/septiembre/2014. Se fija, ello no obstante, como fecha para determinar el grado profesional que a la demandante le corresponde el 30/junio/2007.

5. El 25/septiembre/2015 la demandante presenta nueva solicitud con el objeto de que los servicios prestados en situación de mejora de empleo como auxiliar de enfermería le fueran tenidos en cuenta a la hora de la progresión en grado: desde el 06/julio/2007 y que en consecuencia se le reconozca el grado 3 con efectos del 14/marzo/2009 y el grado 4 con efectos del 14/marzo/2015. La administración no resuelve y se plantea el presente recurso contencioso.

6. Con posterioridad al juicio oral -celebrado el 05/abril/2017- se dicta Instrucción por parte del Director General de Recursos Humanos y Económicos datada con fecha 06/abril/2016, conforme a la cual los servicios prestados en situación de mejora de empleo temporal serán computables a efectos de carrera y desarrollo profesional como prestados en la categoría de origen. Ello como consecuencia, se dice, del criterio judicial unánime.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho: 1. No se pretende el reconocimiento del grado profesional en la categoría de mejora de empleo, con carácter temporal.

2. La Administración da por buenos los periodos alegados.

3. En la resolución recurrida no se ha computado el tiempo desempeñado en situación de mejora de empleo: se le mantiene en el grado 2 ya reconocido al no alcanzar el requisito de los 16 años necesarios para el reconocimiento del grado 3.

4. La sentencia apelada se aparta del criterio de la Sala expresado en múltiples resoluciones, siendo prueba de ello la Instrucción indicada de la que la demandante no tuvo conocimiento en el acto de la vista; no se realiza una correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 35 del Estatuto Marco; lo que solicita no es contrario a lo que dispone el art. 14.2.1 y 2. b) .

5. La sentencia guarda silencio sobre la cuestión planteada en el juicio sobre la procedencia de estimación de la demanda conforme a lo previsto en el art. 10 del Decreto 85/2007, de 22/junio, del Consell, que establece el silencio positivo y que sería aplicable al caso al no haber resuelto la Administración sobre la solicitud.

En consecuencia, de acuerdo con la antigüedad y los servicios prestados, según el art. 13 y la Disposición Transitoria Primera del mismo Decreto 85/2007, la demandante reuniría los 16 años necesarios para acceder al grado 3 de desarrollo profesional del grupo AP con efectos de 14/marzo/2009 y al grado 4 con efectos del 14/marzo/2015 - habría cumplido entonces los 22 años de servicio para hacerla acreedora a ese grado 4 de desarrollo profesional.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - Se pone de relieve que la demandante desde el 01/octubre/2015 ha obtenido la condición de profesional de personal estatutario fijo de la categoría profesional de auxiliar de enfermería, perteneciente al grupo de titulación C2 con destino en el Hospital General de Alicante (folios 37- 38); que desempeñó el puesto de auxiliar de enfermería en virtud de mejora de empleo desde el 06/julio/2007; que desde el 01/octubre/2015 se encuentra en situación de excedencia en la categoría de pinche, grupo AP (folios 39-40); que la sentencia de la Sala 580/2014, de 24/septiembre, fue ejecutada en sus propios términos y que promovido incidente de ejecución por la demandante fue resuelto por el Auto de 31/julio/2015 (folios 33 a 36).

- La Sentencia apelada aplica correctamente la normativa de aplicación.

- No cabe tener en cuenta para la progresión de grado de desarrollo en la categoría de auxiliar de enfermería; con la interpretación que se defiende por la contraparte, y dada la obtención de la condición de la condición de estatutaria fija con posterioridad, la demandante tendría dificultades para la progresión en su nueva categoría profesional dado que el tiempo de trabajo de auxiliar tenido en cuenta en tal caso para la progresión en la categoría de pinche ya no podría computarse para la progresión en el nuevo cuerpo (art. 2 de la Orden 10/2014, de 01/agosto, de la Consellería de Sanidad).

- No puede operar el silencio positivo porque constituye ese alegato desviación procesal. No estaba en la reclamación previa ni en la demanda. También es cuestión nueva la alegación en torno a la Instrucción de 06/ abril/2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, posterior en el tiempo al supuesto enjuiciado que en todo caso no considera aplicable al caso.



QUINTO.-Como se acaba de decir, estima la recurrente que debe computársele todo el tiempo comprendido entre el 15/marzo/1993 hasta el 05/julio/2007y desde el 06/julio/2007 hasta la actualidad,por lo que sí reuniría los 16 años necesarios para acceder al grado 3 de desarrollo profesional en la plaza en la que en ese momento era titular; adiciona que a fecha 14/marzo/2015 habría hecho los 22 años de servicio para hacerla acreedora al grado 4 de desarrollo profesional.

Resulta antecedente de lo que es aquí objeto de examen, la sentencia de esta Sala y Sección n.º 580/2014, de 24/septiembre, dictada en el recurso de apelación n.º 500/2012 que estimó las pretensiones de la recurrente, reconociéndole como situación jurídica individualizada el derecho que fueron computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de grado profesional en el puesto desempeñado como estatutaria fija, con las consecuencias que de ello deriven (folio 29 expediente administrativo) En el expediente administrativo (folios 30 y 31) consta resolución de fecha 01/junio/2015 del Gerente del Departamento de Salud de Alicante por la que se acuerda proceder al cumplimiento de la sentencia y dispone ' procede mantener en el grado 2 de desarrollo profesional reconocido a Dª Daniela , al no alcanzar el requisito de los 16 años necesarios para el reconocimiento del grado 3' . el fundamento de la resolución es el siguiente: ' Que comprobados los servicios prestados al día 30-06-2007, fecha límite prevista para el reconocimiento del grado de desarrollo profesional ( disposición transitoria primera 1. del Decreto 85/2007, de 22 de junio, del Consell ) no consta la existencia de tiempo trabajado en mejora de empleo (promoción interna temporal.

SÉPTIMO.- Que la recurrente a fecha 30-06-2007 tiene 171 meses y 16 días de servicios prestados, lo que no implica variación en el grado que tiene reconocido (grado 2)'.

Por auto de 31/julio/2015dictado en el P.A. 446/2011 (procedimiento que fue el que había sido visto en apelación por la Sala, sentencia 580/2014), se declaró que la sentencia estaba correctamente ejecutada (folio 33 y siguientes del expediente administrativo). En sus razonamientos jurídicos se recoge el contenido de la resolución de la Gerencia del Departamento de Salud de Alicante de 01/junio/2015.

En el escrito de demanda, tras referirse a estos antecedentes, dice que presentó solicitud el 25/ septiembre/2015-documento n.º 11 de la demanda-, en el que dice que la Sra. Daniela ostenta la condición de personal estatutario fijo con categoría profesional de pinche (grupo AP), con destino en el Hospital de Elda; que desde el 06/julio/2007, desempeñó con carácter temporal puesto de categoría de auxiliar de enfermería (grupo C2), en virtud de nombramiento interino en plaza vacante por promoción interna temporal, escrito en el que se relatan los antecedentes expresados incluido el auto de 31/julio/2015 y se reitera que procede el reconocimiento de los servicios prestados en situación de mejora de empleo a la hora de determinar el desarrollo profesional que le habría sido reconocido en la sentencia de la Sala;y en el suplico de la demanda se pide, como se ha hecho constar en los antecedentes de la presente sentencia que se declare que resulta acreedora a la progresión al grado 3 del grupo AP con efectos del 14/marzo/2009y al grado 4 con efectos del 14/marzo/2015.

Consta también en el expediente administrativo la primera solicitud de la demandante presentada el 22/ diciembre/2010 (folios 13 a 16), donde planteaba que se le había reconocido grado de desarrollo profesional 3 en el grupo E en la plaza que ostentaba en propiedad y donde decía que no se le habían tenido en consideración a la hora de determinar el grado de desarrollo profesional que a la misma le correspondía.



CUARTO.- La sentencia dictada por esta Sala en apelación dijo lo siguiente: '
PRIMERO.- La recurrente, que posee plaza en propiedad como personal estatutario fijo, ostentando el puesto de Pinche (grupo E) en el Departamento de Salud de Alicante, ha venido desempeñado puestos de auxiliar de enfermería (grupo D) en virtud de nombramiento formalizado en situación de promoción interna temporal por mejora de empleo. Habiendo solicitado que tales servicios prestados en promoción interna temporal por mejora de empleo le sean computados para determinar su grado personal en el puesto que ostenta en propiedad, le es rechazada su petición por la Administración, por ser puestos pertenecientes a grupos de titulación distintos al de la plaza en propiedad con nombramiento fijo. El Juzgado de instancia desestima asimismo su pretensión, y frente a la misma se alza la apelante, reiterando los argumentos que ya esgrimiera en la primera instancia.



SEGUNDO.- La Sentencia de instancia resuelve la controversia sobre la base de un planteamiento erróneo, pues aplica el criterio establecido reiteradamente por este y otros Tribunales Superior de Justicia, que rechaza el acceso de los funcionarios interinos o con vínculo temporal, a la carrera profesional, por ser ésta una institución que presupone una prestación de servicios fija y permanente.

Pero no es esa la cuestión debatida; la apelante ostenta la condición de estatutaria fija y desempeña temporalmente, por promoción interna mediante mejora de empleo, otro puesto de trabajo, solicitando que el tiempo prestado en esta última condición se le tenga en cuenta a efectos de determinación del grado en la primera. No se trata, pues, de reconocerle grado profesional en el puesto desempeñado temporalmente, sino que se trata exclusivamente de que, a efectos de reconocer el grado correspondiente en la categoría que ostenta como estatutaria fija, debe computársele el tiempo desempeñado en promoción temporal por mejora de empleo; y ello no contradice las previsiones de la norma autonómica que sólo posibilita acceder al desarrollo profesional en la categoría en la que se ostenta el nombramiento fijo, ni entraña una equiparación de trato entre personal fijo y temporal a efectos de grado, sino que la pretensión de la apelante deriva de una aplicación e interpretación correctas del art. 35 de la Ley 55/2003 (Estatuto Marco) y del Decreto autonómico 85/07, de 22/junio (arts. 6 y 14), en cuanto reconoce grado de desarrollo profesional al personal en promoción interna temporal, pero lo hace en su categoría de base en la que se tiene la condición de personal fijo y en servicio activo; así, la recurrente, con plaza en propiedad, como estatutaria fija, como pinche, ha prestado servicios como auxiliar administrativa, en situación de mejora de empleo, durante determinado periodo temporal, y la conexión material entre las funciones de uno y otro puesto, debe entenderse amparada por la cobertura que proporciona el concepto amplio de la mejora de empleo que emplea el legislador autonómico, criterio que comparte este Tribunal.

Procede, por las razones señaladas, la estimación del presente recurso y la revocación de la Sentencia apelada, reconociendo a la actora su derecho a que le sean computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de su grado profesional en el puesto que desempeña como estatutaria fija.' En el expediente administrativo consta la resolución de 01/junio/2015 en la que se relata el

QUINTO.- Claramente de lo que se trataba era de computarle los servicios prestados en situación de mejora de empleo 'a efectos de su grado profesional en el puesto que desempeña como estatutaria fija'.

No se trataba, se decía en la sentencia 465/2012, conforme a criterio estable de esta Sala y Sección, de reconocerle grado profesional en el puesto desempeñado temporalmente, sino que se trataba exclusivamente de que, a efectos de reconocer el grado correspondiente en la categoría que ostenta como estatutaria fija, se le computara el tiempo desempeñado en promoción temporal por mejora de empleo Pero es manifiesto que en el incidente de ejecución de sentencia se dictó una resolución por la que se estableció la misma estaba correctamente ejecutada, resolución ante la que se aquietó el demandante.

Por eso se planteó a las partes la posible concurrencia de cosa juzgada, ante lo que se alegó lo siguiente: a) Por la parte actora-apelante: 1.El auto 'confirma' que la sentencia estaba bien ejecutada, ' pero en cuanto esta Sentencia reconocía el derecho de la reclamante a que se le tuvieran en cuenta los servicios prestados en mejora de empleo y no en cuanto al grado correspondiente que debía ostentar la interesada'; que la demanda planteada en el procedimiento anterior, resuelto en el recurso de apelación 500/2012, versaba sobre ' la tenencia en cuenta de los servicios prestados en mejora de empleo. Sin embargo, este segundo procedimiento versa sobre la progresión en grado de la misma, debiendo tener en cuenta otros requisitos en cuenta'.

2. Señala con carácter subsidiario que caso de estimar la existencia de cosa juzgada, lo sería respecto de un periodo en concreto, pero que sí debería haber pronunciamiento sobre el periodo que no resuelve la anterior sentencia al tratarse de un derecho de tracto sucesivo, que va devengándose mes a mes; los efectos de la progresión en grado se devengan desde que la interesada tiene derecho a la progresión, desde la fecha indicada en la demanda.

B) Dice la demandada que la sentencia de continua referencia de la Sala, la 580/2014, de 24/septiembre, reconocía el derecho de la demandante a que se tuvieran en cuenta los servicios prestados en situación de mejora de empleo a los efectos de la determinación del grado de carrera/desarrollo profesional, por lo que ' evidentemente dicho pronunciamiento implicaba la valoración de dichos periodos de tiempo para el reconocimiento, en su caso, de la correspondiente progresión en grado'. Entiende que sí concurre la excepción de cosa juzgada.

Pero es indudable que lo segundo, la determinación de la progresión en grado, es correlativo de lo primero, el cómputo de los servicios a tener en cuenta; en la sentencia de la Sala 580/2014 se estimó las pretensiones de la recurrente, reconociéndole como situación jurídica individualizada el derecho a que fueron computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de grado profesional en el puesto desempeñado como estatutaria fija. Ante la forma en que la Administración interpretó que debía ejecutar la sentencia, el recurrente se aquietó, se reitera. Esto es, el problema es que la resolución administrativa que 'ejecutó' la sentencia dijo con claridad '...Que la recurrente a fecha 30-06-2007 tiene 171 meses y 16 días de servicios prestados, lo que no implica variación en el grado que tiene reconocido (grado 2)'. Que esa interpretación pueda considerarse que era o no ajustada a los términos de la Sentencia de la Sala es cuestión actualmente vedada a la valoración en este proceso, precisamente por efecto de la cosa juzgada material: ha sido definitivamente resuelta por resolución firme. La resolución administrativa que 'ejecutó' la sentencia fue 'validada' jurisdiccionalmente.

El informe de la Asesoría Jurídica de 17/noviembre/2016 obrante en el expediente administrativo (folios 41 y 42) ante la solicitud de la demandante de 25/septiembre/2015 se ratifica en que o cabe atender la misma. Y precisa que cualquier efecto económico que se pretenda debe seguir el criterio de la fecha de presentación de la solicitud, no pudiebdo tener efectos económicos anteriores a la misma; y que no es posible la progresión de forma continua de dos grados de desarrollo por cuanto se necesita un tiempo de permanencia en el anterior para cambiar de un grado a otro, en atención a las reglas del Decreto 85/2007, pero lo que no es admisible, se agrega, es que se pueda producir por un mismo acto y con caráctger seguido al grado 3 y al 4.

Es por ello que no puede volver a entrarse a valorar si se ha cumplido o no con lo en su momento establecido por la Sala, al menos, con la amplitud que demanda el actor pues la extiende en el tiempo, por efectos de la cosa juzgada.

Señala, sin embargo, la demandante, con carácter subsidiario que caso de estimar la existencia de cosa juzgada, lo sería respecto de un periodo en concreto, pero que sí debería haber pronunciamiento sobre el periodo que no resuelve la anterior sentencia al tratarse de un derecho de tracto sucesivo, que va devengándose mes a mes; los efectos de la progresión en grado se devengan desde que la interesada tiene derecho a la progresión, desde la fecha indicada en la demanda. Pues bien, se considera que esa pretensión subsidiaria tampoco puede tener favorable acogida: es cierto que, en efecto, de retribuciones se devengan mes a mes.

Pero, reiteramos una vez más de que la solicitud presentada el 25/septiembre/2015 que es la que da inicio al presente proceso. En relación con esa nueva solicitud la única parte de la pretensión que cabría contemplar respecto de lo que está afectado por la cosa juzgada serían las diferencias retributivas que eventualmente pudiera haber habido generadas a partir del auto judicial firme de 31/julio/2015. Como hemos visto, pretende la actora que se valore sobre el periodo ' que no resuelve la anterior sentencia'al tratarse de un derecho de tracto sucesivo, que va devengándose mes a mes.

Recordamos asimismo que los tiempos de servicios prestados en situación de mejora de empleo deben ser computados en la categoría que ostentaba como estatutaria fija.

Pero: 1º la situación de mejora de empleo en la plaza de auxiliar que se pretende hacer valer aun con esa limitación iba desde el 06/julio/2007 y 2º esa situación de mejora de empleo queda sin efecto cuando empieza a cubrir esa plaza con carácter definitivo desde el 01/octubre/2015; por tanto, no se advierte cómo puede operar el cómputo de periodo en mejora de empleo en su puesto de origen, el de pinche, ni la parta actora concreta, sin que se eluda el pronunciamiento del auto judicial firme de 31/julio/2015, para periodos posteriores a los, en teoría, contemplados, en el proceso judicial anterior.



SEXTO.- Finalmente en cuanto a la posibilidad de aplicar el silencio positivo, el art. 10 del Decreto 85/2007 dice: ' Cuando un profesional esté o crea estar en condiciones de progresar al grado siguiente de desarrollo profesional, deberá solicitar voluntariamente la evaluación en los términos regulados en la presente norma, mediante el formulario específico que se publicará con la normativa de desarrollo. La Administración deberá resolver y notificar en un plazo no superior a 6 meses, transcurrido el cual se presumirá que se accede a lo solicitado. En cualquier caso, los efectos económicos se reconocerán desde el día en que sea efectivo el derecho.

No se trata de una cuestión nueva, pues en efecto consta que fue planteada en la vista.

Pues bien, la solicitud se presenta el 25/septiembre/2015 y el contencioso-administrativo, el 16/febrero/2016; en aquélla se hace alusión a la resolución administrativa expresa de 01/junio/2015 que estimaba ejecutada la sentencia. Es claro que la solicitud planteada de reiterada referencia no se ajusta a los términos que prevé el propio precepto invocado: la lectura de su escrito da buena prueba de ello.

No puede operar el silencio.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, sin perjuicio de que, en coherencia con lo expresado más arriba, se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto la actora por concurrir cosa juzgada al amparo de lo dispuesto en el art. 69.d) LJCA.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

con claridad '...Que la recurrente a fecha 30-06-2007 tiene 171 meses y 16 días de servicios prestados, lo que no implica variación en el grado que tiene reconocido (grado 2)'. Que esa interpretación pueda considerarse que era o no ajustada a los términos de la Sentencia de la Sala es cuestión actualmente vedada a la valoración en este proceso, precisamente por efecto de la cosa juzgada material: ha sido definitivamente resuelta por resolución firme. La resolución administrativa que 'ejecutó' la sentencia fue 'validada' jurisdiccionalmente.

El informe de la Asesoría Jurídica de 17/noviembre/2016 obrante en el expediente administrativo (folios 41 y 42) ante la solicitud de la demandante de 25/septiembre/2015 se ratifica en que o cabe atender la misma. Y precisa que cualquier efecto económico que se pretenda debe seguir el criterio de la fecha de presentación de la solicitud, no pudiebdo tener efectos económicos anteriores a la misma; y que no es posible la progresión de forma continua de dos grados de desarrollo por cuanto se necesita un tiempo de permanencia en el anterior para cambiar de un grado a otro, en atención a las reglas del Decreto 85/2007, pero lo que no es admisible, se agrega, es que se pueda producir por un mismo acto y con caráctger seguido al grado 3 y al 4.

Es por ello que no puede volver a entrarse a valorar si se ha cumplido o no con lo en su momento establecido por la Sala, al menos, con la amplitud que demanda el actor pues la extiende en el tiempo, por efectos de la cosa juzgada.

Señala, sin embargo, la demandante, con carácter subsidiario que caso de estimar la existencia de cosa juzgada, lo sería respecto de un periodo en concreto, pero que sí debería haber pronunciamiento sobre el periodo que no resuelve la anterior sentencia al tratarse de un derecho de tracto sucesivo, que va devengándose mes a mes; los efectos de la progresión en grado se devengan desde que la interesada tiene derecho a la progresión, desde la fecha indicada en la demanda. Pues bien, se considera que esa pretensión subsidiaria tampoco puede tener favorable acogida: es cierto que, en efecto, de retribuciones se devengan mes a mes.

Pero, reiteramos una vez más de que la solicitud presentada el 25/septiembre/2015 que es la que da inicio al presente proceso. En relación con esa nueva solicitud la única parte de la pretensión que cabría contemplar respecto de lo que está afectado por la cosa juzgada serían las diferencias retributivas que eventualmente pudiera haber habido generadas a partir del auto judicial firme de 31/julio/2015. Como hemos visto, pretende la actora que se valore sobre el periodo ' que no resuelve la anterior sentencia'al tratarse de un derecho de tracto sucesivo, que va devengándose mes a mes.

Recordamos asimismo que los tiempos de servicios prestados en situación de mejora de empleo deben ser computados en la categoría que ostentaba como estatutaria fija.

Pero: 1º la situación de mejora de empleo en la plaza de auxiliar que se pretende hacer valer aun con esa limitación iba desde el 06/julio/2007 y 2º esa situación de mejora de empleo queda sin efecto cuando empieza a cubrir esa plaza con carácter definitivo desde el 01/octubre/2015; por tanto, no se advierte cómo puede operar el cómputo de periodo en mejora de empleo en su puesto de origen, el de pinche, ni la parta actora concreta, sin que se eluda el pronunciamiento del auto judicial firme de 31/julio/2015, para periodos posteriores a los, en teoría, contemplados, en el proceso judicial anterior.



SEXTO.- Finalmente en cuanto a la posibilidad de aplicar el silencio positivo, el art. 10 del Decreto 85/2007 dice: ' Cuando un profesional esté o crea estar en condiciones de progresar al grado siguiente de desarrollo profesional, deberá solicitar voluntariamente la evaluación en los términos regulados en la presente norma, mediante el formulario específico que se publicará con la normativa de desarrollo. La Administración deberá resolver y notificar en un plazo no superior a 6 meses, transcurrido el cual se presumirá que se accede a lo solicitado. En cualquier caso, los efectos económicos se reconocerán desde el día en que sea efectivo el derecho.

No se trata de una cuestión nueva, pues en efecto consta que fue planteada en la vista.

Pues bien, la solicitud se presenta el 25/septiembre/2015 y el contencioso-administrativo, el 16/febrero/2016; en aquélla se hace alusión a la resolución administrativa expresa de 01/junio/2015 que estimaba ejecutada la sentencia. Es claro que la solicitud planteada de reiterada referencia no se ajusta a los términos que prevé el propio precepto invocado: la lectura de su escrito da buena prueba de ello.

No puede operar el silencio.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, sin perjuicio de que, en coherencia con lo expresado más arriba, se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto la actora por concurrir cosa juzgada al amparo de lo dispuesto en el art. 69.d) LJCA.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS 1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Daniela frente a la Sentencia n.º 135/2017, de 07/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 99/2016.

2º Declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada del recurso contencioso-administrativo formulado por DÑA.

Daniela frente a la desestimación por silencio de la solicitud presentada por la demandante en materia de progresión en el sistema de carrera profesional el 25/septiembre/2015.

3º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.