Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2898/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1009/2017 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RECURSO 1009/2017
SENTENCIA NÚM. 2898 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
esta ciudad, se ha tramitado el recurso número 1009/2017 seguido a instancia de D. Sixto , que comparece
en su propio nombre; siendo parte demandada la SECRETARÍA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE ANDALUCÍA, en cuya representación interviene el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, se anule la Resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho periodo se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el periodo de prueba, y una vez presentados escritos de conclusiones, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalados en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María Rosa López-Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpone contra resolución del Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 26 de junio de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado por el actor frente a resolución de la Secretaria Coordinadora Provincial de Almería de 4 de abril de 2017. Esta última resolución, recaída en el Expediente Gubernativo NUM000 , acordó la expulsión del actor -funcionario del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia- de la Bolsa de Letrados de la Administración de Justicia Sustitutos a la que pertenece. Y ello en aplicación del artículo 137.5 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, y, en concreto, por ser el segundo llamamiento que rechazaba durante la vigencia de la Bolsa. Así, se razonaba en la resolución de la Secretaria Coordinadora que '...D. Sixto rechazó un primer llamamiento para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal Overa (Almería), con fecha 8 de julio de 2014, el cual fue considerado con la misma fecha por esta secretaría como justificado y sin que perdiese el interesado la preferencia absoluta en la Bolsa. El llamamiento efectuado con fecha 23 de marzo de 2017 para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera (Almería) es el segundo que rechaza D. Sixto . Opera por tanto el art 137.5 in fine debiendo quedar excluido de la bolsa'

SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso, en esencia, en un único motivo, referida a la incorrecta aplicación al caso que nos ocupa de la previsión del artículo 137.5 del ROSJ; precepto éste que prevé la expulsión de la bolsa de sustitutos de quienes rechacen un llamamiento de forma injustificada. Así, entiende el actor -que, como se ha expuesto, es funcionario del Cuerpo de Gestión Procesal- que el rechazo del llamamiento para desempeñar el puesto de Letrado de la Administración de Justicia en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera resultaba justificado pues cuando recibió la llamada telefónica de la Secretaria Coordinadora de Almería, el 23 de marzo de 2017, se encontraba de baja por enfermedad. Dicha baja había comenzado el 17 de marzo, tal y como se acredita con la copia del parte médico de incapacidad temporal obrante al folio 41 del Expediente Administrativo. Debiendo resultar indiferente a tal respecto el hecho de que el actor no hubiera comunicado la baja -cuando ésta se produjo- a la Secretaria Coordinadora, limitándose a presentar una copia del parte de baja en la ventanilla del departamento de recursos humanos. Y ello por cuanto la baja quedó adecuadamente registrada en la aplicación informática para el control de presencia (documento numero Uno de los que acompañan a la demanda). No obsta tampoco a la suficiente motivación del rechazo a la sustitución el hecho de que el origen de la baja del recurrente se encontrase en el accidente de trafico que tuvo el 18 de febrero de 2017 (esto es, un mes antes), ni que a continuación de sufrirlo se mantuviera en la sustitución que estaba realizando en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de El Ejido. Si se mantuvo en este puesto, a pesar de las molestias que tenía, fue única y exclusivamente para no agravar más la situación de dicho Juzgado debido a la falta de personal del mismo. Finalmente, y en conexión con lo anterior, estima el Sr.

Sixto que las alusiones que se contienen en la resolución y en el informe de la Secretaria Coordinadora acerca de la verdadera motivación de la baja del actor (eludir la sustitución en Vera y esperar a que se le ofreciera otra en Roquetas de Mar, localidad mucho más cercana a Almería capital) resultan infundadas, de modo que su utilización como sustento de la sanción de expulsión que se le ha aplicado resulta contraria al principio de presunción de inocencia.

A juicio de esta Sala el motivo debe estimarse y con ello el íntegro recurso contencioso administrativo. Señala el artículo 137.5 '... Los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa que, teniendo preferencia absoluta, rechazaran un llamamiento, perderán su preferencia y número de orden, pasando al final de la bolsa, salvo causas excepcionales debidamente justificadas y apreciadas por el Secretario Coordinador Provincial.

Si rechazaran un segundo llamamiento, quedarán excluidos de la bolsa'. Una interpretación estrictamente literal del precepto -que es la llevada a cabo por la Secretaria Coordinadora- llevaría a concluir que la exclusión aquí recurrida fue ajustada a Derecho, pues del tenor del artículo 137.5 se infiere que mientras que las consecuencias del primer rechazo a una sustitución dependen de que exista o no causa justificada (manteniéndose el funcionario en su preferencia y número de orden si la hay y pasando al final de la bolsa si no la hay), la consecuencia de un segundo rechazo es, con independencia de su causa, siempre la misma: la expulsión de la bolsa. Esta última consecuencia es igual para los integrantes de la bolsa 'ordinaria'; esto es, los que no gozan de preferencia derivada de su condición de funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal.

A ellos se refiere el artículo 137.4, según el cual '... Los interesados podrán rechazar un único llamamiento durante la vigencia de una bolsa, y siempre por causas excepcionales debidamente justificadas y apreciadas por el Secretario Coordinador Provincial. En tal caso permanecerán dentro de la bolsa, si bien perderán su número de orden y pasarán al final de la misma. De rechazar un segundo llamamiento, el interesado quedará excluido de la bolsa'. Como puede observarse, aun cuando la consecuencia de un segundo rechazo es la misma que la prevista en el apartado 5 (exclusión con independencia de si hay no causa excepcional debidamente justificada), las consecuencias de un primer rechazo son distintas para unos y otros integrantes de la bolsa, siendo más favorables para los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal quienes -a diferencia de los integrantes de la bolsa ordinaria- no son excluidos de la bolsa ni pierden su preferencia si el primer rechazo es justificado. En el caso que nos ocupa consta acreditado -y no ha sido negado por el actor- que en julio de 2014 rechazó un primer llamamiento para el Juzgado de Primera instancia e Instrucción de Huercal Overa.

Este primer rechazo fue considerado justificado por la Secretaria Coordinadora, por lo que D. Sixto conservó su preferencia. Ahora bien, producido un segundo rechazo, este debería llevar aparejada necesariamente la exclusión sin necesidad de entrar a examinar si estaba o no justificado.

Ahora bien, el planteamiento quiebra a la vista de la resolución del Secretario de Gobierno del TSJA, en la que se fundamenta la exclusión con argumentos distintos. Así, la resolución comienza exponiendo que, frente a lo que pudiera derivarse del tenor literal del precepto (consecuencia que hemos señalado en el párrafo anterior), una interpretación integradora de la norma, que anuda determinadas consecuencias negativas (la expulsión en este caso) al verbo 'rechazar', lleva a considerar que el verbo rechazar implica posibilidad de elección; es decir, ejercicio de la voluntad. Por tal razón -y como ya se había venido interpretando en acuerdos anteriores- concluye que '... no puede elegir ni, por tanto, rechazar, quien se encuentra de baja por enfermedad y que, en tales supuestos, no hay un rechazo de llamamiento sino un impedimento para realizarlo'. Sin embargo, la resolución entiende que esta interpretación más favorable (no hay 'rechazo' cuando se está de baja al momento de ser llamado) no puede aplicársele al actor. Y no porque se cuestione que cuando se le ofreció la sustitución de Vera estaba de baja, sino porque el recurrente reconoce que cuando tuvo lugar la circunstancia que motivó la baja (accidente de tráfico) '... pudo elegir a voluntad darse o no de baja, y decidió (eligió) no hacerlo por razones que meritorias o no, escapan al interés de lo que se resuelve. Al fin y al cabo, se produjo el accidente y el perjudicado por el mismo decidió seguir trabajando, lo que indica que podía hacerlo y, por tanto, en este caso y aunque medie baja por enfermedad previa al llamamiento, sí que se puede hablar de 'elección' y de 'rechazo', porque cuando se quiso se mantuvo en el ejercicio activo del trabajo profesional, sin que se alegue cambio alguno en la enfermedad entre el trabajo y la baja'. Pues bien, y como hemos anticipado, no podemos compartir este último razonamiento del Secretario de Gobierno sobre la posibilidad de rechazar el nombramiento. Y ello por cuanto para que puede ejercitarse la facultad de elegir (o rechazar) tiene que producirse el objeto de dicha elección. A tenor del artículo 137.5 ROSJ, este objeto no puede ser otro que el llamamiento. Llamamiento que aun no se había producido en el momento de sufrir el actor el accidente. Es decir, lo que la Ley sanciona no es el ejercicio de la facultad de optar entre darse de baja o seguir trabajando, sino el rechazo (que presupone opción) del llamamiento para una concreta sustitución. Si la resolución recurrida parte de la consideración de que la situación de baja supone la imposibilidad de aceptar un llamamiento, excluyendo que pueda entenderse producido su rechazo, debemos concluir que tal rechazo no tuvo lugar en el caso que nos ocupa.

Al argumento expuesto ha de añadirse otra circunstancia que, aun no siendo contemplada en la resolución recurrida, entendemos debe ser también tenida en cuenta. Nos referimos a la previsión del artículo 134 ROSJ sobre la vigencia de las bolsas de sustitutos. Señala dicho precepto que ' 1) Con el objeto de disponer de una bolsa de candidatos a ejercer como Secretarios sustitutos, los Secretarios de Gobierno solicitarán al Ministerio de Justicia autorización para la constitución de Bolsas de Secretarios sustitutos de ámbito provincial, con número suficiente para dar cobertura a las necesidades de su territorio, más un cupo de reserva formado por un número de aspirantes que represente como máximo un 30 por 100 del conjunto de sustitutos que integra cada bolsa. 2) Para los órganos centrales de la Administración de Justicia que extienden su ámbito competencial a todo el territorio nacional se constituirá una única bolsa, siendo competente para su gestión el Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo. 3) Estas bolsas tendrán una vigencia de un año, prorrogable por otro más '. Como puede observarse, la norma prevé que las bolsas tengan, como máximo, una duración de dos años; siendo precisamente esa limitación temporal la que, en parte, justifica las graves consecuencias del segundo rechazo a un llamamiento. Nótese que el artículo 137.4 comienza diciendo que '... Los interesados podrán rechazar un único llamamiento durante la vigencia de una bolsa '. Es decir, lo que se pretende es que los integrantes de la bolsa no puedan rechazar continuamente llamamientos por causas no justificadas, permitiendo un solo rechazo en cada periodo de dos años. Ahora bien, cuando la Administración -incumpliendo su obligación de convocar y elaborar las bolsas- permite que la bolsa tenga una duración de años, no parece razonable mantener esa limitación a un solo rechazo no sancionado. En el caso de D. Sixto , el rechazo anterior a que se refieren las resoluciones recurridas (y que convierte al actual en un segundo rechazo) tuvo lugar en 2014; esto es, tres años antes que el que aquí se enjuicia. Lo que hace que considerar la no aceptación del llamamiento para el Juzgado de Vera en un segundo rechazo sea contrario al espíritu de la normativa expuesta.

Las circunstancias expuestas obligan a estimar el recurso y reconocer el derecho del actor a que se le reintegre en la bolsa de sustitutos, ocupando el puesto que tuviera al momento de su expulsión.



TERCERO.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, entiende esta Sala que existen dudas interpretativas que aconsejan no hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo 1009/2017 interpuesto por D. Sixto contra resolución de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, de 26 de junio de 2017, Y, en consecuencia, se anula la citada resolución reconociéndose el derecho del recurrente a ser reintegrado en la bolsa de sustituciones.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024100917, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'