Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 29/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4423/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00029/2019

RECURSO DE APELACIÓN 4423/2017

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 21 de enero de 2019

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4423 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por JUAN PÉREZ PAZ S.L. representado por la Procuradora Dña. Beatriz Castro Álvarez y defendida por el Letrado D. Robustiano Fernández Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña de 24 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 275/2016, sobre denegación de solicitud de prórroga y declaración de caducidad de licencia.

Es parte apelada EL CONCELLO DE A CORUÑA, representada y defendida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Concello Dña. María Hernández García.

Es Ponente el MagistradoD. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña dictó la sentencia de 24 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 275/2016, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el representante procesal de la sociedad mercantil 'Juan Pérez Paz, SL', contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña de 15.07.16, que confirmó el de 12.02.16, que denegó la solicitud de la prórroga de la licencia concedida para ejecutar un edificio de viviendas en el número NUM000 de la CALLE000 , de esa localidad, al tiempo que declaró caducada la licencia concedida, así como contra la resolución de 05.07.16 del director de Rexeneración Urbana e Vivenda, que confirmó la de 05.02.16, que acordó la paralización de tales obras, que también confirma. Con imposición del pago de las costas causadas por la adversa, hasta un máximo de 700,00 euros.

SEGUNDO:La representación procesal de la sociedad mercantil JUAN PÉREZ PAZ S.L. interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, solicitando su revocación y la resolución sobre el fondo del asunto en los términos planteados en el escrito rector, en el que solicitaba que se declare la no conformidad a derecho del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña de 15 de julio de 2016 desestimatorio del recurso de reposición contra el anterior del mismo órgano de 12 de febrero de 2016 así como de la resolución del Director de Rexeneración Urbana e Vivenda de 5 de julio de 2016 desestimatoria a su vez del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 5 de febrero de 2016.

TERCERO:El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE A CORUÑA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y el primer motivo del recurso de apelación en relación a la vinculación entre la obra licenciada y la licencia de demolición concedida en el año 2014 y las obras de canalización de suministros. Alegaciones de las partes.

La sentencia de 24 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 275/2016, desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por el representante procesal de la sociedad mercantil 'Juan Pérez Paz, SL', contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña de 15.07.16, que confirmó el de 12.02.16, que denegó la solicitud de la prórroga de la licencia concedida para ejecutar un edificio de viviendas en el número NUM000 de la CALLE000 , de esa localidad, al tiempo que declaró caducada la licencia concedida, así como contra la resolución de 05.07.16 del director de Rexeneración Urbana e Vivenda, que confirmó la de 05.02.16, que acordó la paralización de tales obras, que también confirma. Con imposición a la actora vencida el pago de las costas causadas por la adversa, hasta un máximo de 700,00 euros.

La representación procesal de la mercantil 'Juan Pérez Paz, SL' recurre en apelación la citada sentencia, y después de relatar los antecedentes de hecho, centra su crítica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en cuanto afirma lo siguiente:

'De acuerdo con la anterior línea argumental expuesta, continúa la Stc recurrida señalando que: 'Y nada tienen que ver con el debate, ni con la licencia concedida el 10.08.12 , la realización de diversas obras de canalización y de actuaciones perimetrales situadas en un terreno ajeno y sujeto a una futura actuación urbanizadora, como tampoco está debidamente probada la vinculación entre la actuación constructiva prevista en el solar situada en los números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 y la demolición de los dos edificios, previa la licencia concedida el 10.01.14, pues lo único que se ha acreditado es que ambos se encontraban en el espacio situada en los números NUM002 - NUM001 (sic) de esa vía'.'

La recurrente pone de manifiesto que:

'Al margen de la reiteración en el error al identificar los números de policía de los edificios a los que se refiere el proyecto de demolición licenciado, debemos discrepar de la tajante manifestación de que las obras de canalización de los servicios urbanísticos o las propias de demolición no guarden relación alguna con el proceso constructivo autorizado con la licencia de obras de 10.08.12',y concluye que la sentencia realiza una incorrecta interpretación jurídica, puesto que, según se expone en su recurso de apelación:

'La dilación en la presentación del Proyecto de Ejecución vino dada, como se señala en la demanda y explica en su declaración el Arquitecto redactor del mismo y director de las obras, por la necesidad de acometer con carácter previo la obra de demolición al objeto de cumplimentar el preceptivo Estudio Geotécnico que posibilita la redacción del Proyecto de Ejecución.

b) Es dicho Estudio Geotécnico el que motiva la imposibilidad de acometer la excavación de los tres sótanos previstos por motivos de seguridad y económicos.

c) Y es consecuencia de lo anterior la búsqueda de una solución alternativa para cumplir el parámetro de reserva de plazas de garaje habilitando la entrada al sótano a través del solar colindante, propiedad de la misma promotora otorgando una licencia provisional.

d) Por el contrario: Las obras de canalizaciónninguna relación guardan con el solar colindante en cuestión ubicado en el polígono NUM003 sino exclusivamente con las de demolición de las edificaciones existentes en los números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 .'

La representación procesal del CONCELLO DE A CORUÑA, en cambio, alega en su oposición a la apelación que la sentencia de instancia hace una valoración correcta en el fundamento jurídico segundo cuando dice que nada tiene que ver en el debate la licencia de demolición, aduciendo la inexistencia de vinculación entre la licencia de demolición y la licencia de construcción y que esta última no guarda relación con la acción urbanizadora del polígono NUM003 .

SEGUNDO:Sobrela vinculación entre la obra licenciada y la licencia de demolición concedida en el año 2014 y las obras de canalización de suministros.

En respuesta a estas alegaciones del recurso, centradas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, y el tratamiento que en el mismo se hace de la licencia de demolición solicitada y obtenida y las obras de canalización de los suministros de energía eléctrica y telecomunicaciones, y su ausencia de relación probada con la licencia de construcción que se declaró caducada, debemos realizar una doble consideración:

1ª.Desde el punto de vista fáctico, asiste la razón a la apelante cuando señala que la sentencia incurre en un error material al mencionar el número de policía de los edificios objeto de la licencia de demolición. De hecho, el propio Concello reconoce en su oposición a la apelación que 'no existe ninguna confusión en el procedimiento acerca de la ubicación del solar y de que las edificaciones que se pretendían demoler estaban situadas en los números NUM000 y NUM001 y que éstos eran los números de policía para los que se había concedido una licencia de construcción; además, el número NUM002 no existe en esa calle.' Y a la vista del expediente administrativo y de las resoluciones recurridas, no ha sido objeto de controversia que la licencia de construcción concedida a la apelante en el año 2012 se corresponde en los mismos terrenos donde estaban ubicadas dos edificaciones preexistentes, cuya demolición era precisa antes de acometer la ejecución de la obra licenciada. En la fase probatoria, el Arquitecto director de las obras explicó que la demolición de las viviendas era condición necesaria para poder elaborar el preceptivo Estudio Geotécnico con fundamento en el cual se redactaría el Proyecto de Ejecución de las Obras para las que se había conferido licencia de edificación.

En cuanto a la vinculación entre la zanja de canalización de suministros de energía eléctrica y telecomunicaciones, la apelante alega que 'Como igualmente resulta de la declaración en autos del Arquitecto Sr. Pelayo en su condición de Director de las mismas y resulta inherente a cualquier demolición, dichas obras de canalización resultan obligadas para soterrar la conducción eléctrica y de telecomunicaciones que existía 'colgada' de la fachada de las edificaciones a las que se refiere la licencia de demolición (nº.- NUM000 - NUM001 de la CALLE000 ). Es más, como se ha acreditado documentalmente,la promotora solicita al Ayuntamiento que proceda a la retirada del alumbrado público existente en la edificaciones que iban a ser demolidas sin recibir contestación alguna y teniendo que asumir dicha labor por sus propios medios y a su riesgo y ventura.'

El CONCELLO DE A CORUÑA responde en su oposición a la apelación que'No hay datos suficientes en el expediente para conocer el alcance de la autorización de apertura de zanja para canalización, autorización que aporta la recurrente en su demanda (¿se trata de una canalización para dar servicio exclusivamente a los edificios que se pretenden construir en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 o también para abastecer al futuro polígono colindante POL NUM004 ?). Pero, en todo caso, este hecho carece de toda relevancia en la decisión desestimatoria del juzgador ya que la existencia o alcance de esa autorización de canalización no forma parte de la motivación del fallo ni guarda relación directa ni con el acuerdo de denegación del inicio de las obras ni con la caducidad de la licencia'.

Desde el punto de vista fáctico o físico, y a pesar de que la sentencia pudiera inducir a confusión, cabe aceptar que tanto la demolición de las edificaciones preexistentes en el mismo solar como la apertura de la zanja para la canalización de suministros eran actuaciones necesarias para poder ejecutar la obra de construcción licenciada.

2ª.Desde el punto de vista jurídico asiste la razón al Concello de A Coruña cuando alega que no hay vinculación entre la licencia de demolición y la autorización para las canalizaciones, y la licencia de construcción objeto de autos, sin que el hecho de que fueran actuaciones previas necesarias para acometer la obra licenciada desvirtúe que:

1º. En el proyecto básico de edificio de 12 viviendas, garaje, trasteros y local comercial, presentado por la promotora aquí apelante el 21/06/2012 y que obtuvo licencia en fecha 10/08/2012, no se contemplaba ni la existencia de viviendas a demoler en el solar en el que se proyectaba el edificio ni la apertura de la zanja para la canalización de suministros.

2º. La licencia concedida el 21/06/2012 se otorga exclusivamente a la vista del proyecto presentado, siendo reglado ese otorgamiento si el proyecto presentado se ajusta a la normativa vigente en ese momento, sin que competa a la Corporación Municipal la tarea de realizar un examen previo sobre el terreno para comprobar si en el mismo existen o no edificaciones, ni tampoco le corresponde realizar averiguaciones al respecto mediante la consulta de otros registros.

3º.Carece de relevancia afirmar que el Concello era conocedor de la existencia de las dos edificaciones a demoler, cuando el primer conocedor de las mismas tenía que ser la promotora que proyecta la construcción en ese solar ya edificado de un edificio de tres sótanos bajo rasante destinados a garaje, planta baja para garaje, local comercial e instalaciones, entreplanta destinada a local comercial, cuarto de bicicletas e instalaciones comunes, cinco plantas y bajo cubierta.

Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, en el juicio revisorio sobre la caducidad de la licencia, es juzgar sobre animus aedificandi de la actora, y lo cierto es que el mismo no es presumible, cuando siendo conocedora de la existencia de las edificaciones existentes en un solar proyecta la construcción de un edificio que requeriría, como paso previo, la demolición de tales edificaciones, y sin embargo nada dice de ellas en el proyecto, ni nada proyecta sobre su demolición, la cual solo solicita el 23/07/2013, esto es, 11 meses después de que se le notificara el otorgamiento de la licencia de construcción del edificio, en la que se establecía un plazo de dos meses desde la notificación del acuerdo de otorgamiento (verificada el 22/08/2012) para la presentación de proyecto de ejecución, Estudio de Seguridad y Salud y Proyecto de Infraestructura común de Telecomunicaciones en el interior de los edificios -con apercibimiento de pérdida de la licencia concedida en caso de incumplimiento- y un plazo de 6 meses para iniciar las obras, computado desde la misma fecha (esto es, la notificación del acuerdo de concesión de la licencia, verificado el 22/08/2012).

En consecuencia, lo que se aprecia es que la actora era conocedora, cuando presentó la solicitud de licencia de construcción, de que el proyecto presentado, en los términos en los que lo redactó, no era viable sin la previa realización de otras actuaciones (como la demolición de las edificaciones preexistentes, paso previo al estudio geotécnico), no incluidas en el proyecto presentado para la obtención de la licencia. Y esto es lo relevante desde el punto de vista jurídico, a la hora de juzgar la ausencia de vinculación entre la licencia de demolición y la licencia de construcción. Existe vinculación fáctica, en cuanto a la identidad de parcela. Pero se trata de actuaciones distintas, solicitadas en momentos distintos, sobre la base de proyectos autónomos, que han dado lugar a dos resoluciones administrativas autorizatorias con efectos propios y contenidos no interrelacionados jurídicamente.

Asiste, por tanto, la razón al Concello de A Coruña cuando alega en la oposición a la apelación que:

-'Se trata de dos licencias diferentes: una de construcción y otra de demolición.

- Se concedieron bajo planeamientos diferentes: la de construcción bajo el PGOM 1998 y la de demolición bajo el PGOM 2013.

- Cada licencia urbanística es una autorización por operación, y no despliega efectos jurídicos más allá de su estricto ámbito de ejecución.

- No existe la 'vinculación' de licencias diferentes: la concesión de una licencia de construcción no 'vincula' una posterior de demolición'.

En lo que al presente caso importa, en el que se trata de revisar la legalidad de las resoluciones que deniegan la prórroga de la licencia concedida para ejecutar un edificio de viviendas en el número NUM000 de la CALLE000 , al tiempo que se declaró caducada la licencia concedida, lo cierto es que no hay vinculación jurídica entre la demolición y la obra de construcción, porque forman parte de proyectos distintos y de licencias distintas. Además la licencia de demolición fue solicitada cuando ya había transcurrido el plazo de presentación del proyecto de ejecución de desarrollo del básico autorizado por la licencia de obra, y cuando había vencido el propio plazo de inicio de las obras establecido en dicha licencia, y la virtualidad de una licencia de demolición no se extiende más allá de sus efectos propios, que no comprenden la rehabilitación de plazos ya fenecidos en relación con el inicio de las obras de construcción autorizadas por otra licencia.

Dicho en otros términos, a la licencia de demolición no se le puede asignar el valor pretendido por la demandante de prolongación o enervación de los plazos de presentación de proyecto de ejecución y de inicio de obras establecidos en una licencia de construcción distinta y anterior.

Las mismas consideraciones son aplicables a las obras de canalización de suministros. Lo procedente hubiera sido que en el proyecto de construcción presentado para la obtención de la licencia se hubiesen incluido todas las actuaciones necesarias para la ejecución de la obra. Si la promotora omitió en su proyecto las actuaciones de demolición y canalización de suministros, de necesaria ejecución previa, y optó por solicitar su autorización con posterioridad y por realizarlas después de haber obtenido la licencia, que se concede a la vista del proyecto presentado, se trata de una actuación solo a imputable a la propia promotora, y el retraso que genera en el inicio efectivo de las obras de construcción autorizadas no es valorable para evitar la aplicación del instituto de la caducidad en relación con los plazos establecidos en la licencia constructiva solicitada en primer lugar, que fue la de construcción, en lugar de instar en primer término la autorización de las actuaciones de necesaria ejecución previa o cuando menos hacerlo en el mismo proyecto básico constructivo.

Por ello, no cabe aceptar el alegato realizado en el recurso de apelación conforme al cual, en opinión de la recurrente, 'ninguna advertencia corresponde hacer al promotor que solicita una licencia respecto a las circunstancias físicas del solar sobre el que se proyecta la obra sino que, antes al contrario, será la administración la que debería haber hecho alguna observación al respecto de considerarla necesaria puesto que es conocedora de forma directa de la existencia de dichas edificaciones y beneficiaria de las mismas al prestar -y cobrar- un servicio de abastecimiento de agua; de recogida de basuras; de alumbrado público y al cobrar a cada uno de los inmuebles de dichos edificios preexistentes su correspondiente impuesto sobre bienes inmueble'.

Las licencias son regladas, y si el proyecto se acomoda a la normativa y al planeamiento urbanístico, han de ser concedida la licencia de obras solicitada. El hecho de que haya edificaciones preexistentes que haya que demoler, o que haya que realizar una canalización subterránea de suministros, no es motivo de denegación de la licencia, ya que se trata de actuaciones que se pueden autorizar de forma independiente, y su necesidad, conocida por el promotor, se puede ver satisfecha con esas actuaciones, que no condicionan el otorgamiento reglado de la licencia, sino que condicionan la posibilidad de ejecución efectiva de las obras de construcción, de reglada y preceptiva autorización en cuanto sean conformes con la normativa y planeamiento urbanísticos vigentes en el momento de la solicitud.

Por el motivo expuesto, aunque la apelante alegue que no le corresponde al promotor advertir sobre la existencia de edificaciones a demoler en el mismo solar en el que proyecta la obra de construcción para la que solicita licencia, lo cierto es que tampoco le corresponde a la Administración analizar ni ponderar tal circunstancia en el expediente de concesión de licencia.

Se trata de circunstancias fácticas que no afectan a la procedencia del otorgamiento de la licencia concedida sobre la base del proyecto básico de construcción del edificio, y que por eso no son motivo de denegación de la misma, sino meras circunstancias, que debe conocer y conoce el promotor, y que afectan no al otorgamiento de la licencia de obra sino a la ejecución efectiva de la obra proyectada, y en su caso a los plazos en que dicha ejecución se pueda llevar a término de forma efectiva. Dentro de la mínima diligencia exigible al promotor se encuentra conocer y valorar tales circunstancias, y tenerlas en cuenta a la hora de cumplir los plazos establecidos en la licencia concedida, tanto de presentación de proyecto de ejecución, como de inicio de las obras, que se computan, según la licencia constructiva concedida -sobre la que se discute la prórroga para su ejecución y la caducidad declarada- desde la notificación de dicho acuerdo de licencia, en los términos que claramente se establecen en su parte dispositiva, sin que ese cómputo se pueda diferir a la realización de otras actuaciones, como las demoliciones o las canalizaciones subterráneas, que el promotor ya conocía que eran necesarias para la ejecución de la obra constructiva proyectada y para la que obtuvo licencia.

De hecho, según se desprende de la declaración del arquitecto redactor y director del proyecto de obras licenciado, la apelante era plenamente consciente de que no iba a cumplir los plazos fijados en la licencia de construcción, ya que manifestó que en consulta con los técnicos municipales, se les había indicado que no podrían demoler si no se tramitaba un expediente de ruina, y en lugar de esperar a la tramitación de ese expediente para solicitar, en primer lugar, la licencia de demolición, y solo después la de construcción, la promotora optó por anteponer la solicitud de licencia constructiva, a sabiendas de que la obra de construcción en realidad no se iba a poder iniciar hasta la conclusión del expediente de ruina y hasta la solicitud, autorización y ejecución de la demolición de las edificaciones existentes en el solar, esto es, mucho después del vencimiento de los plazos de inicio de obra y de presentación de proyecto de ejecución establecidos en el acuerdo de otorgamiento de la licencia. El arquitecto redactor del proyecto manifestó a este respecto que para estar preparados ya se adelantó el proyecto.

Solo el cambio inminente de planeamiento y la consiguiente reducción de alturas y superficie edificable puede explicar que se hubiera antepuesto la solicitud de licencia de construcción respecto a la ejecución de actuaciones previas como la demolición de los edificios sitos en los números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , para conseguir el mantenimiento de la aplicación de un régimen más favorable en determinados parámetros como alturas u ocupación.

En consecuencia, no puede considerarse jurídicamente que el tiempo necesario para solicitar la licencia de la demolición de las edificaciones preexistentes, para ejecutar esa demolición y para la autorización de la canalización de los suministros y su ejecución, sea causa justificativa del incumplimiento de los plazos de inicio de obra constructiva y de presentación de proyecto de ejecución de desarrollo del proyecto básico de construcción, ya que la apelante era consciente que esos plazos no los iba a poder cumplir, y esto es lo relevante para juzgar sobre la ausencia de vinculación jurídica entre la licencia de demolición y la licencia constructiva. La apelante podía haber esperado a solicitar la licencia constructiva a terminar la ejecución de la demolición de las edificaciones preexistentes, y como no lo hizo, el tiempo de espera necesario hasta conseguir la autorización y ejecución de la demolición no es una circunstancia ni ajena a la apelante ni sobrevenida, sino conocida a priori y asumida, razón por la cual no puede invocarse ese periodo de tiempo -hasta que solicita licencia de demolición, la ejecuta y realiza la canalización de los suministros- como relevante a los efectos de considerar justificado el incumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en la licencia constructiva.

TERCERO:Sobre los requisitos jurídicos para la declaración de caducidad.

La parte apelante cuestiona la existencia de los requisitos jurídicos para la declaración de caducidad, y en particular hace objeto de su crítica la siguiente consideración de la sentencia de instancia:

'Así pues, de esas actuaciones se concluye que la promotora no tenía la intención de construir el edificio en los términos autorizados y dentro del plazo razonable exigido y del derivado de las circunstancias existentes, entre las cuales no podían considerar las actuaciones que se desarrollaron en el ámbito del polígono antes referido(...)'.

La parte apelante entiende 'que dicha conclusión se fundamenta en los errores de apreciación fáctica a los que se ha hecho referencia en el actual recurso puesto que la simple observancia del iter temporal relacionado a modo de antecedente de hecho primero y acreditado con la prueba practicada lleva justamente a la conclusión contraria: Que el promotor en todo momento tuvo intención de ejecutar la obra para la que obtuvo licencia y sólo circunstancias ajenas a él dilataron en cierta medida el proceso constructivo pero sin que en momento alguno concurriese voluntad alguna de abandonar la obra.'

No cabe acoger el alegato en función de lo razonado en el fundamento de derecho anterior: la promotora no puede calificar de circunstancia ajena a ella que dilató el proceso constructivo la necesidad de realizar las demoliciones y las canalizaciones, actuaciones que debió contemplar como necesarias y previas al inicio del proceso constructivo desde el primer momento, y lejos de ello, se limitó a solicitar la autorización de la demolición cuando ya habían transcurrido los plazos establecidos en la licencia de construcción para la presentación de proyecto de ejecución y para el inicio de las obras.

Nótese la relevancia de esas actuaciones previas, especialmente la demolición, para ponderar la verdadera intención de la promotora de no ejecutar las obras, al menos no en los plazos marcados por la licencia, ya que ella misma alega en su recurso de apelación que 'sólo se conoce la naturaleza del suelo una vez ejecutada la demolición de las edificaciones preexistentes y elaborado el Estudio Geotécnico'.

Es decir, con su modo de proceder, postergó a un momento posterior a la concesión de la licencia constructiva la solicitud de autorización de la demolición, reconociendo que era actuación imprescindible para poder realizar el estudio geotécnico que iba a confirmar la viabilidad del proyecto. Y voluntariamente postergó la solicitud de autorización de esa actuación de necesaria ejecución previa para poder valorar la viabilidad técnica del proyecto a un momento no solo posterior a la concesión de la licencia constructiva, sino posterior al vencimiento de los plazos establecidos en ella para la presentación de proyecto de ejecución y de inicio de las obras, lo cual es expresivo de su falta de voluntad de acometer la ejecución del proyecto constructivo dentro de los plazos marcados por la licencia de obra concedida, al diferir a un momento posterior a la terminación de esos plazos la solicitud de autorización de la actuación que tenía que haber sido previa, en cuanto condicionante no solo de la misma posibilidad técnica de inicio de las obras, sino condicionante de la misma viabilidad técnica de la ejecución del proyecto constructivo, en los términos en que fue presentado.

Por ello, el iter procedimental expuesto por la apelante lo que hace es confirmar lo acertado de la conclusión de la sentencia de instancia sobre la ausencia de intención de construir el edificio en los términos autorizados y dentro del plazo razonable exigido y del derivado de las circunstancias existentes.

CUARTO: Sobre la extemporaneidad de la solicitud de prórroga.

La apelante discrepa de la conclusión contenida en la sentencia respecto a que la solicitud de prórroga se hubiera llevado a cabo de forma extemporánea. Se indica en la sentencia que 'no se puede atender sólo al (plazo) de conclusión de las obras sino también al de su inicio y al de presentación del preceptivo proyecto de ejecución, ya que el artículo 197.2 de la LOUPMR exige que la solicitud de prórroga se formule 'antes de la conclusión de los plazos determinados' que en éste caso eran los tres referidos, en concreto en dos meses para presentar el proyecto de ejecución (que finalizaba el 22.10.12), seis meses para iniciar las obras (que finalizaba el 22.04.13) y 32 meses para concluirlas (que finalizaba el 22.12.15) si bien los dos últimos plazos eran de imposible realización si no se había llegado a presentar el proyecto de ejecución'.

La apelante entiende que'dicha conclusión constituye una interpretación 'extensiva' y en perjuicio del recurrente -e inclusive del propio interés general- de la norma. El precepto en cuestión (197.2 LOUG) no establece que dichos plazos sean preclusivos de forma individualizada de forma que el incumplimiento de uno de ellos conlleve la extemporaneidad de la solicitud de prórroga sino que se refiere a los mismos en forma conjunta de forma que, en nuestra opinión, la solicitud de prórroga sería procedente siempre que estuviese dentro de alguno de dichos plazos ('ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus'). La propia STS 30/09/1988 parcialmente transcrita en el FD 9º de la demanda avala lo expuesto.'

No cabe acoger el alegato. Basta la lectura de los términos de la resolución de otorgamiento de la licencia de construcción del edificio para advertir que en la misma se establecía que el promotor debía cumplir varias condiciones especiales, y entre ellas las siguientes.

En el apartado A) de su parte dispositiva el acuerdo de otorgamiento de la licencia de construcción disponía que el plazo de inicio de las obras será el de 6 meses contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación del presente acuerdo (notificación se verificó el 22 de agosto de 2012). El plazo de ejecución será de 36 meses contado a partir del siguiente al inicio de las obras. Expresamente se advierte a la promotora de que si las obras no comenzasen o terminasen dentro del plazo establecido se procederá a declarar la caducidad previa audiencia al interesado. No obstante podrá solicitarse prórroga de los referidos, previa solicitud formulada antes de la conclusión de los plazos, previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 197.2 de la Ley 9/2002 , y artículo 18.2 del RDUG.

Pues bien, es notorio en este caso que el plazo de inicio de las obras se incumplió, ya que pasados los 6 meses ni se había empezado la obra de construcción autorizada, ni hubo voluntad de hacerlo, porque ni siquiera se utilizó ese plazo para solicitar la autorización de la demolición, sin la cual no se podía ejecutar la obra proyectada, algo que conocía la demandante. La consecuencia del incumplimiento de inicio de obra en ese plazo es clara: se procederá a declarar la caducidad previa audiencia al interesado, que es lo que declara la resolución recurrida.

La promotora no solicita la prórroga de la licencia de obras hasta el día 27/07/2015, es decir, varios años después del vencimiento del plazo de inicio. La extemporaneidad de la solicitud es clara y por sí sola es argumento bastante para desestimarla. Basta recordar que el artículo 197 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) establecía que 'Los municipios podrán conceder prórrogas de los referidos plazos de la licencia, previa solicitud expresa formulada antes de la conclusión de los plazos determinados...'. Se incumple el requisito temporal establecido en la ley y en la propia resolución de otorgamiento de licencia urbanística de construcción.

QUINTO: Sobre la existencia de otros motivos para desestimar la apelación más allá de la extemporaneidad de la solicitud de prórroga.

A la extemporaneidad en la solicitud de prórroga se suma otro argumento en relación con los plazos: no solo había vencido el plazo para el inicio de las obras, sino que también había vencido el plazo de presentación del proyecto de ejecución, Estudio de Seguridad y Salud y Proyecto de Infraestructura común de telecomunicaciones en el interior de los edificios, que era de dos meses desde el siguiente a la recepción del acuerdo de otorgamiento de licencia urbanística para la construcción. Basta leer el texto de la resolución de licencia para comprender cuál era el efecto jurídico asociado al incumplimiento de ese plazo: la pérdida de efectos de la licencia concedida.

La promotora en realidad no llegó a presentar nunca el proyecto de ejecución de desarrollo del proyecto básico autorizado por la licencia urbanística otorgada el año 2012. Lo que hizo fue presentar, de forma extemporánea, el 27/07/2015, es decir, varios años después del vencimiento del plazo, un proyecto de ejecución de desarrollo de un proyecto básico modificado. La consecuencia del incumplimiento de la condición establecida en el acuerdo de licencia urbanística de construcción respecto a la presentación del proyecto de ejecución aboca a la misma conclusión: la imposibilidad de otorgar ninguna prórroga, por extemporaneidad en su solicitud, al haberse incumplido dos plazos esenciales establecidos como condición de la licencia, lo que determina la procedencia de su declaración de caducidad y la denegación de la prórroga extemporáneamente solicitada.

Lo que se haya resuelto por el Concello en otros expedientes no es de relevancia para el caso. Lo cierto es que consta de forma clara la extemporaneidad en la solicitud de prórroga, pero más allá de la cuestión temporal, existen otros motivos que justifican la denegación de la prórroga, ya que:

1º.La ausencia de voluntad real de ejecutar el proyecto constructivo licenciado en el año 2012 es clara cuando se dejan transcurrir varios años desde el vencimiento del plazo para la presentación del proyecto de ejecución y del plazo de inicio de las obras sin haber solicitado ninguna prórroga y sin haber puesto de manifiesto ninguna circunstancia impeditiva de ese inicio, y cuando después de esa inacción prolongada lo que se presenta es una modificación del proyecto básico, que revela que no es voluntad de la promotora, ni siquiera varios años después del vencimiento de los plazos, la construcción del edificio, en los términos y condiciones proyectados inicialmente, lo cual supondría la necesidad de tramitar un nuevo expediente de licencia, pero ahora bajo el amparo de la nueva normativa vigente cuando se presenta ese modificado, que afecta a aspectos de relevancia en el edificio.

2º.Resulta imposible realizar una interpretación flexible del instituto de la caducidad y conceder la prórroga de la licencia, ya que concurren circunstancias singulares en el presente caso que se oponen a la estimación de la solicitud de prórroga y obligan a declarar la caducidad de la licencia otorgada en el año 2012, más allá de la extemporaneidad en la solicitud de prórroga:

2ª.a)El edificio licenciado no es el que se pretende ejecutar, que se reconoce que es inviable, sino otro, en el que se elimina una planta del sótano y la entrada al mismo se cambia de ubicación, no haciéndose a través del mismo edificio sino a través del solar colindante,propiedad de la misma promotora pretendiéndose el otorgamiento para ello de una licencia de usos provisionales. Ello comporta modificaciones esenciales en el proyecto, tal y como alega el CONCELLO DE A CORUÑA en su oposición a la apelación, en los siguientes términos:

'La parte de adverso pretende circunscribir la modificación del proyecto a la simple eliminación de una planta de sótano; si la modificación se limitase a la supresión de un sótano esta parte podría reconocer que es una alteración menor. Sin embargo, el alcance del reformado es mucho mayor, y conlleva incluso modificaciones de planeamiento y gestión de suelo. La recurrente pretende ocupar definitivamente la parcela colindante, que es una parcela catastral y registral diferente, situada en el suelo urbano no consolidado dentro del polígono NUM004 NUM003 que tiene una superficie de 223 m2 a fin de dar acceso al garaje de los edificios nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 . Se trata de una operación urbanística de calado: desde la perspectiva del planeamiento y gestión de suelo implica una segregación de suelo urbano no consolidado de un polígono sin que conste el consentimiento de la junta de compensación y que obliga a delimitar de nuevo el polígono; desde la perspectiva estricta de la licencia implica la anexión de una nueva unidad registral, la construcción de una planta baja colindante, la alteración de la estructura del edificio inicialmente prevista y de sus accesos, etc. Además, esta intervención es definitiva, frente el carácter temporal que pretende anudarle la recurrente: el acceso al garaje es una obra con vocación de permanencia, porque su desaparición conllevaría la del propio garaje'.

No se puede prorrogar la licencia otorgada en el año 2012 para conseguir la construcción de un edificio con cambios en aspectos estructurales esenciales respecto al proyecto básico licenciado que requerirían una nueva licencia constructiva, además de otra licencia de usos provisionales en otra parcela que cuenta con una clasificación urbanística distinta. La prórroga de los plazos de la licencia, para ser admisible, tendría que estar dirigida a prolongar el plazo de ejecución del proyecto básico autorizado por la licencia, mientras que si se pretenden introducir modificaciones esenciales como la expuesta no es posible prorrogar el plazo de ejecución de la licencia del año 2012, sino que sería necesario tramitar un nuevo expediente de licencia, para autorizar, en su caso, y si fuera posible, el proyecto básico modificado; y los nuevos plazos de ejecución (inicio y terminación de obra) comenzarían, en tal hipótesis, a computarse a partir de la notificación del hipotético acuerdo de licencia del modificado del proyecto básico, eso sí, bajo el amparo de la normativa y planeamientos vigentes en el momento en que se otorgara esa licencia. De ello se desprende que más que una prórroga de la licencia del año 2012, en todo caso lo pretendido por la actora solo podría tramitarse como una solicitud de nueva licencia, con sujeción al nuevo planeamiento vigente.

En este caso no sería posible jurídicamente otorgar nueva licencia urbanística en función del proyecto básico modificado presentado en el año 2015, por el cambio experimentado en el planeamiento, que determina la incompatibilidad del edificio proyectado, tanto el originario contemplado en el proyecto básico inicial como el del modificado, con el planeamiento actualmente vigente, que sería el aplicable a los efectos de autorizar ese proyecto básico modificado presentado en el año 2015. Así lo señala la sentencia de instancia, que explica que es irrelevante que se califique el proyecto básico presentado el 27/07/2015 como mero modificado o nuevo proyecto, ya que en ambos casos se tendría que sujetar al planeamiento vigente desde el 26.07.2013 que no permitía las seis alturas que se autorizaron en el año 2012 ni la ocupación del terreno para aprovecharse del volumen autorizado.

2ª. b). Además de haberse solicitado de forma extemporánea, concurre otra razón de relevancia que se opone a la admisibilidad de la prórroga de la licencia, ya que incumple el otro requisito esencial en las solicitudes de prórroga de plazo de ejecución, establecido en el artículo 197 de la LOUGA 9/2002: que lalicencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de la concesión de la prórroga.

Se ha razonado en la sentencia de instancia y no se ha desvirtuado de adverso que el planeamiento vigente en el momento de presentarse la solicitud de prórroga, en el año 2015, es distinto al vigente en el momento en que se solicitó y otorgó la licencia de obras, y ha variado en aspectos esenciales que determinan que el edificio proyectado no se ajuste a ese nuevo planeamiento ( reducción de alturas, eliminación de la posibilidad de construir entreplantas, reducción de la ocupación de la parcela...). Por tanto, se incumple el requisito de que la licencia cuya prórroga se solicita sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de la eventual concesión de la prórroga, que queda imposibilitada por ese cambio de planeamiento y por la extemporaneidad en la formulación de la petición.

SEXTO: Sobre el comienzo de las obras.

En este contexto la cuestión de si las obras habían o no comenzado en el momento en el que se solicita la prórroga y se deniega carece de relevancia. La apelante afirma que 'El hecho determinante a efectos de la actual litis lo constituye el concretar si en el momento de ordenarse la paralización de las obras éstas estaban o no en curso de ejecución. Al respecto, lo señalado en el apartado segundo del Informe-Propuesta en el que se motiva la Resolución de 05/02/2016: 'El vigilante de disciplina urbanística informa el 4 de febrero de 2016 quese están iniciando las obras(...)' (folios 155-160) exime de mayor esfuerzo dialéctico o probatorio en el sentido de tener por fehacientemente acreditado que las obras de edificación se encontraban en curso de ejecución en el momento de ordenarse su paralización con independencia del mayor o menor grado de ejecución de las mismas.'

Y en función de ello pretende la aplicación del artículo 145.3 de la LSG, aduciendo en su recurso que ese precepto 'señala que 'En el supuesto de edificaciones iniciadas, la concesión de la prórroga estará condicionada a que la edificación sea acabada exteriormente'. Es decir, sin exigencia de adecuación a la normativa vigente y en los mismos términos que resultan del artículo22de la propia Ordenanza Municipal.

Es decir, que la denegación de la prórroga por inadecuación a la normativa urbanística vigente tan sólo será procedente en lo relativo al incumplimiento del plazo de inicio, no para el de ejecución tal y como resulta de la normativa urbanística aplicable (145.3 LSG) acorde con lo señalado en la propia Ordenanza Municipal'.

No cabe acoger el alegato de la apelante. En la fotografía obrante al folio 140-142 de 5 de enero de 2016 tomada por el vigilante de disciplina urbanística no se ve rastro de ejecución de obra en ese momento, sino solo un suelo de tierra con restos de piedras. Y en la fotografía obrante al folio 198 tomada el 4-2-2016, lo que se aprecia simplemente es la presencia de un camión de montaje de una grúa. Se puede suponer que la presencia de ese camión obedece a la intención de iniciar la instalación de la grúa, como tarea preparatoria al inicio efectivo de la obra. El arquitecto director de las obras D. Cosme emitió informe, acompañado a la demanda, en el que se expresa que durante el mes de junio de 2015 se llevaron a cabo los trabajos de precorte en el perímetro del solar para poder ejecutar las obras de voladura y excavación. Explica que esos trabajos de precorte en el perímetro forman parte de las obras de edificación y resultaban necesarios por razón de la naturaleza del subsuelo (roca) en evitación de daños a los edificios colindantes. El permiso de voladuras se concedió en 2 de octubre de 2015, pero no se pudieron iniciar las mismas por razón del deficiente estado del edificio nº NUM005 de la CALLE001 .

El inicio de las obras de construcción no solo no había sido autorizado, sino que fue expresamente denegada la autorización de inicio por resolución de 5 de febrero de 2016. No se puede olvidar quela primera condicióna la que subordina la posibilidad de un inicio de obra (no clandestino) es la presentación del proyecto de ejecución de desarrollo del básico autorizado por licencia. La promotora no presentó hasta el día 27 de julio de 2015 un proyecto de ejecución, pero el mismo no es desarrollo del proyecto básico licenciado, sino de un proyecto básico modificado que se presentó de forma simultánea.

Por tanto, no se cumplió la primera condición para tener por iniciadas válidamente las obras; y tampocola segunda condición, que es la autorización de ese inicio por la Corporación municipal, la cual lejos de autorizarlo lo denegó expresamente. Y esa denegación es procedente si se tiene en cuenta que previamente la promotora ya había informado al Concello, por escrito presentado el 28 de abril de 2015, de la inviabilidad de la construcción del edificio en los términos autorizados, lo que revelaba que cualquier inicio de obra no estaba amparado por el proyecto básico y desarrollo en el de ejecución, al ser inviables los términos del proyecto básico, según comunicación de la propia promotora.

Por las razones expuestas, el alegado inicio de las obras, que en realidad no fue más que el inicio de algunas tareas preparatorias del terreno, sin proyecto de ejecución de desarrollo del básico, y sin autorización expresa a la vista de ese proyecto de ejecución, y habiéndose presentado un modificado del proyecto básico no autorizado y que requeriría de nueva licencia, no es el escenario en el que quepa considerar enervada la posibilidad de apreciar la caducidad de la licencia por incumplimiento del plazo de inicio de las obras, habiéndose además también incumplido el plazo de presentación del proyecto de ejecución.

En resumen, resulta fundada la valoración del incumplimiento del plazo de inicio de las obras, sin que resulte enervada por el alegato de que ya se habían iniciado cuando se denegó la prórroga y se declaró la caducidad, porque:

1º. En ese momento solo se acreditan trabajos preparatorios, no un inicio efectivo con un grado de ejecución, por ínfimo que fuera, de la construcción del edificio. El arquitecto director de las obras explicó que el precorte perimetral consistía en la realización de perforaciones de 5-10 cm de diámetro, inapreciables con una fotografía que refleje la superficie del terreno, y es una tarea preparatoria para poder ejecutar la voladura del terreno, que no se llegó a realizar.

2º.Esos trabajos preparatorios incipientes no representan un verdadero inicio de la ejecución de la obra contemplada en el proyecto básico autorizado el año 2012, porque:

2º.a) La propia promotora había comunicado la inviabilidad técnica de ese proyecto básico autorizado.

2º.b) No se había presentado el proyecto de ejecución de ese proyecto básico autorizado (sí se presentó en el año 2015 un proyecto de ejecución asociado a un modificado, pero que por sí mismo no autorizaba el inicio de las obras sin una previa licencia al modificado).

Debe recordarse que el artículo 6 del Código Técnico de la Edificación , aprobado por Real Decreto 314/2006, establece que:

'A efectos de su tramitación administrativa, todo proyecto de edificación podrá desarrollarse en dos etapas: la fase de proyecto básico y la fase de proyecto de ejecución. Cada una de estas fases del proyecto debe cumplir las siguientes condiciones:

a) El proyecto básico definirá las características generales de la obra y sus prestaciones mediante la adopción y justificación de soluciones concretas. Su contenido será suficiente para solicitar la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para iniciar la construcción del edificio. Aunque su contenido no permita verificar todas las condiciones que exige el CTE, definirá las prestaciones que el edificio proyectado ha de proporcionar para cumplir las exigencias básicas y, en ningún caso, impedirá su cumplimiento; y

b) El proyecto de ejecucióndesarrollará el proyecto básicoy definirá la obra en su totalidadsin que en él puedan rebajarse las prestaciones declaradas en el básico, ni alterarse los usos y condiciones bajo las que, en su caso, se otorgaron la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, salvo en aspectos legalizables. El proyecto de ejecución incluirá los proyectos parciales u otros documentos técnicos que, en su caso, deban desarrollarlo o completarlo, los cuales se integrarán en el proyecto como documentos diferenciados bajo la coordinación del proyectista.

En este caso sí se alteraba sustancialmente el proyecto básico, lo que hacía necesaria nueva licencia al proyecto básico modificado.

3º.No se había dictado autorización expresa de inicio de las obras, necesaria conforme al artículo 20 de la Ordenanza Municipal de Ordenanza Municipal Reguladora de los procedimientos para la intervención y control en la ejecución de obras, implantación de instalaciones y actividades o servicios (BOP, 151, de 11/8/2014), vigente en el momento de presentarse el proyecto de ejecución. Este precepto dispone lo siguiente:

'1.- Cuando la licencia urbanística se hubiera otorgado con relación a un proyecto básico, su titular viene obligado a presentar en el plazo de los seis meses señalado para el inicio de las obras, el proyecto de ejecución, y en su caso, el estudio de seguridad y salud, el proyecto de telecomunicaciones, el nombramiento de la dirección facultativa de las obras y del coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución. En dicho plazo deberá obtener la autorización del mismo y dar inicio a las obras. 2.- Este plazo comenzará a contar a partir de la notificación de la licencia otorgada sobre el proyecto básico. De no presentarse el proyecto de ejecución en el plazo señalado, procederá, previa audiencia del interesado, la declaración de la caducidad de la licencia. 3.- El proyecto de ejecución se corresponderá con el contenido del básico autorizado. En el caso de que éste contemple la ejecución de obras substancialmente diferentes de las autorizadas se deberá tramitar una nueva licencia'.

En este caso el alegado inicio de obras incumple todos los requisitos establecidos en la Ordenanza municipal, porque:

-no se presentó proyecto de ejecución de desarrollo del proyecto básico licenciado dentro de plazo;

-el proyecto de ejecución presentado extemporáneamente no es desarrollo del básico licenciado, sino de un modificado;

-tampoco ha obtenido la autorización expresa del mismo (antes al contrario, obtuvo la denegación).

En consecuencia, procede aplicar la consecuencia prevista en dicho precepto para el caso de no presentación del proyecto de ejecución dentro de plazo:'procederá, previa audiencia del interesado, la declaración de la caducidad de la licencia.'

En atención a lo expuesto, ni el inicio de una de las tareas preparatorias a la obra de construcción, ni la presentación de un proyecto de ejecución de desarrollo de un proyecto básico modificado enervan la caducidad de la licencia, ni son elementos que evidencien la procedencia de la concesión de la prórroga solicitada, imposible jurídicamente por su extemporaneidad, por el abandono del proyecto básico, que se modifica en aspectos sustanciales de la obra proyectada y autorizada, y por la necesidad de aplicar el planeamiento vigente en el momento de la presentación de esa solicitud de prórroga y de modificación del proyecto básico, que es incompatible con la obra proyectada. Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por la representación procesal de JUAN PÉREZ PAZ S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña de 24 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 275/2016, y CONFIRMAMOS la sentencia apelada.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.