Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 29/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 631/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0016690
RECURSO DE APELACIÓN 631/2018
SENTENCIA NÚMERO 29/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. M. Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 631/2018 interpuesto por
D. Arcadio , representado por el Procurador D. Juan Manuel Rico Palomar y dirigido por la Letrada Dª. Ana
Mª Cortés Sena contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 312/2017. Siendo parte apelada la
Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de marzo de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 312/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso¬administrativo interpuesto por D.

Arcadio , de 29 de mayo de 2017, en la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional durante un periodo de cinco años, anulándola por no ser conforme a derecho, y fijando en TRES AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo. Sin costas'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado por el recurrente el 18 de abril de 2018, se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales resuelva dictar sentencia revocatoria de la apelada y se declare la no procedencia de la expulsión del territorio nacional y subsidiariamente se imponga la sanción de multa por el motivo de no ser titular del permiso de residencia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación el Abogado del Estado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 17de enero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 29 de mayo de 2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000 , por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al haber sido condenado el recurrente a la pena de 4 años y seis meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de junio de 2012 .

La sentencia apelada estima en parte el recurso, confirmando al expulsión pero fijando en tres años el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional. Razona la sentencia, en síntesis, que: 'Recopilando todo cuanto antecede y acreditada la existencia de la condena penal, así como la falta de arraigo laboral y social del actor y su cuestionable arraigo familiar por los motivos antes expuestos, debe confirmarse la expulsión acordada contra el mismo. No obstante, por aplicación del principio de proporcionalidad procede estimar parcialmente el presente recurso y reducir el periodo de expulsión acordado a TRES AÑOS , con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo'.

La parte recurrente apela la sentencia aduciendo que tiene arraigo laboral y social pues comenzó a trabajar en el año 2002, si bien lógicamente al entrar en prisión en el año 2012 sólo pudo trabajar en una empresa en el año 2014. Alega que tiene arraigo familiar pues es padre de un hijo menor de edad de nacionalidad española con el que convive, menor que está escolarizado y la madre del menor está en paradero desconocido y no se ocupa del menor, por lo que en caso de ser expulsado el recurrente, el menor quedaría en situación de desamparo.

El Abogado del Estado se opone a la apelación alegando que el recurso de apelación es mera reiteración de lo alegado por el apelante en la instancia, lo que debe llevar a su desestimación. Y en segundo lugar alega que la sentencia apelada es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Antes de examinar el motivo de la apelación, debemos dar respuesta a la alegación efectuada por la parte apelada relativa a que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia apelada.

Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En el presente caso hay que estimar que el recurso de apelación interpuesto contiene la suficiente crítica de la sentencia apelada pues considera que el Juzgador de instancia no ha valorado de forma adecuada que el recurrente tiene arraigo.



TERCERO- En el motivo de la apelación se alega que la sentencia apelada incurre en error al no haber valorado suficientemente las circunstancias de arraigo que concurren.

El motivo debe acogerse.

Hay que tener en cuenta que concurre el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la LOEx pues el recurrente fue condenado (según se desprende del expediente administrativo), a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, lo que conforma el supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la LOEx según ha interpretado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2018, recurso 1321/2017 .

Además, no consta que el recurrente sea titular de una autorización de residencia de larga duración que hiciera aplicable el supuesto previsto en el artículo 57.5 de la LOEx.

Ciertamente ello no implica que la expulsión deba aplicarse de forma automática pues tiene establecido el Tribunal Constitucional en sentencia nº 186/2013, de 4/11/2013 , que: "7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar ' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art.

57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ." Pues bien, en el presente caso el sacrificio que para la convivencia familiar del recurrente (que tiene a su hijo menor de edad, de nacionalidad española, en territorio español y con el que convive), supone la expulsión, no es proporcional al fin que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la LOEx persigue y que no es otro (como dice el TC), que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '. En efecto, consta acreditado que el recurrente es padre de un menor de edad, de nacionalidad española y escolarizado, constando que ambos han estado empadronados en el mismo domicilio desde el nacimiento del menor, salvo un período de tiempo en el año 2016 en el que el recurrente causó baja en el padrón por caducidad de la inscripción, pero volviendo a figurar de alta en el mismo domicilio en el año 2017. Además, consta aportado un informe emitido por un trabajador social de la Comunidad de Madrid en el que se dice que el menor vive con su padre y abuelos paternos y que la madre reside en Murcia y no tiene relación con el menor. Por último consta que el recurrente tiene cotizados a la Seguridad Social un total de 1365 días desde el año 2002.

Estas circunstancias son suficientes para apreciar que el sacrificio que conlleva la expulsión para la convivencia familiar no es proporcional al fin que la medida del art. 57.2 persigue, por lo que debe estimarse el recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución recurrida.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede condenar en costas y en cuanto a las de la instancia, no procede imponerlas expresamente ya que no se impusieron en la instancia y este pronunciamiento no ha sido combatido específicamente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Arcadio , contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 312/2017 y revocamos dicha sentencia. Y: ESTIMAMOS EL RECURSOCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Arcadio contra la resolución de fecha 29 de mayo de 2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000 , por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto y ANULAMOS la resolución recurrida.

Todo ello sin expresa condena en las costas de la apelación ni en las de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0631-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0631-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª M. Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente