Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 290/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 66/2015 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 66/2015
APELANTE: BLAY TAMARIT, S.L.
C/ AJUNTAMENT D'ULTRAMORT
S E N T E N C I A Nº 290
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 66/2015, seguido a instancia de la entidad BLAY TAMARIT, S.L.,
representada por la Procuradora Doña ELISA RODES CASAS, contra el AJUNTAMENT D'ULTRAMORT,
representado por el Procurador Don JORDI BASSEDAS BALLUS, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 323/2011, se dictó Sentencia nº 445, de 16 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso deducido por Mario contra el acuerdo del Pleno Municipal de 1 de Marzo de 2011por el que se ordena el cese del uso urbanístico y la actividad a que se destinan las naves 12,16 y 18 de la granja porcina de su propiedad porque no se ajustaba a lo previsto en las licencias municipales otorgadas el 18 de Enero de 1988 y 20 de Marzo de 1996 y no son legalizables que se confirma íntegramente con expresa imposición de costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de mayo de 2017, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 1 de marzo de 2011 el Ple del Ayuntamiento de Ultramort dictó Acuerdo por el que se ordenaba el cese del uso urbanístico y la actividad a que se destinan las naves 12, 16 y 18 de la granja porcina propiedad del Sr. Mario , porque no se ajustan a lo previsto en las licencias municipales otorgadas el 18 de enero de 1988 y 20 de marzo de 1996 y no son legalizables, con advertencia, en el caso de no ejecutar voluntariamente el acuerdo de cese en el plazo de un mes se procedería a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas o a la ejecución subsidiaria a su cargo. Mediante Acuerdo del Pleno de 12 de mayo de 2011 se desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el anterior acuerdo.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 323/2011 , se dictó Sentencia nº 445, de 16 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso deducido por Mario contra el acuerdo del Pleno Municipal de 1 de Marzo de 2011por el que se ordena el cese del uso urbanístico y la actividad a que se destinan las naves 12,16 y 18 de la granja porcina de su propiedad porque no se ajustaba a lo previsto en las licencias municipales otorgadas el 18 de Enero de 1988 y 20 de Marzo de 1996 y no son legalizables que se confirma íntegramente con expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Se invoca que la Sentencia apelada tiene en cuenta una Sentencia del mismo Juzgado 'a quo' - Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Girona-, la nº 214, de 4 de septiembre de 2009, recaída en sus autos 147/2008, confirmada por este tribunal en nuestra Sentencia nº 183, de 13 de febrero de 2012, recaída en nuestro recurso de apelación 390/2009 , pendiente de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

B) Se critica que no consta que se haya acordado ni el archivo ni la caducidad del anterior procedimiento como requisito para abrir un nuevo procedimiento y se cita el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se insiste en que no procede aprovechar actuaciones del primer procedimiento caducado salvo por las solicitadas por el sujeto a quien se dirige en nuevo procedimiento. Y se critica, por tanto, el informe del Sr.

Carlos Jesús de 15 de enero de 2006 y se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004 .

C) Se trata de hacer valer que la explotación actual no difiere de la preexistente en el año 1996, que el cambio operado no es sustancial y que no se ha valorado debidamente el Informe del Departament de Medi Ambient i Habitatge que indica. A su vez se acepta que no se tiene titulación habilitante en materia medioambiental. En definitiva se insiste en que nos hallamos ante un mero uso pecuario y se ofrecen argumentos de derecho sancionador y se incide en la materia de prescripción.

D) Se insiste en la enemistad manifiesta de la Alcaldessa d'Ultramort y su necesaria abstención y a tales efectos se concreta el supuesto en la relevancia de los documentos 2, 3 y 4 acompañados con la demanda ya que buena parte de la granja no dispone de licencia de obras ni de actividad y no se ha incoado ningún expediente de protección de la legalidad urbanística.

E) Improcedencia de la condena en costas ya que no concurre temeridad ni mala fe que es la exigida en atención a la interposición a julio de 2011.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Efectivamente este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en nuestra Sentencia nº 183, de 13 de febrero de 2012, en nuestro recurso de apelación 390/2009 , sobre el supuesto que presentan las partes, cuyo contenido debe darse por reproducido y baste relacionar su Fallo del siguiente modo: 'ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D.

Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de los de Girona de 4 de septiembre de 2.009 , sentencia que REVOCAMOS y, en su lugar, ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Ultramort de 30 de enero de 2008, de forma que, CONFIRMANDO la orden en él contenida de cese del uso y la actividad a que se destina la nave de la granja La Pomareda que la certificación complementaria de final de obras de abril de 2.003 denomina 'nave de nueva planta' de superficie 53,06 x 19,00 metros, ANULAMOS y dejamos sin efecto el requerimiento de derribo en un mes de dicha nave, sin perjuicio de que pueda el ayuntamiento retrotraer el expediente administrativo al momento de su incoación y continuar su tramitación hasta dictar en él la resolución final procedente en derecho, previo en todo caso bien el otorgamiento al interesado del correspondiente plazo de legalización de las obras, bien la declaración de ser estas manifiestamente ilegalizables. Sin costas en esta alzada'.

También consta que en vía de recurso de amparo se alcanzó la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª 177/2014, de 3 de noviembre , cuyo contenido igualmente debe darse por reproducida, en aras a la brevedad y por ser conocida por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, cuya resultancia fue desestimatoria.

Por consiguiente, si quería buscarse algún efecto favorable de una posible estimación del recurso de amparo esa hipótesis resulta ilusoria.

2.- Aunque la parte actora interesa que se aprecie una enemistad manifiesta de la Alcaldessa del Ayuntamiento hacia su persona, este tribunal debe advertir que lo que no cabe es hacer supuesto de la cuestión a demostrar y en el presente caso con la sola aportación de la documental que se presenta con la demanda, menos aún con la simple aportación de los documentos 2, 3 y 4, no se alcanza a mostrar ni siquiera indiciariamente esa situación jurídica. En definitiva, en el halo de la alegación formulada con el documento 2 sólo se muestra una mera propuesta de resolución autonómica, con el documento 3 un informe sobre la explotación que se dicta en el mismo y con el documento 4 sólo se muestra un informe autonómico sobre cese de actividad. En definitiva, ni en esa documental ni en el resto de la misma no se alcanza a ver elementos en que basamentar la abstención que se interesa y más todavía cuando quizá lo que se pretende es la aplicación del principio de igualdad en la ilegalidad que se comenta por sí mismo y que no resulta viable en forma alguna.

3.- La tesis tan formalista hecha valer para el acuerdo de archivo como requisito de proceder a depurar lo que proceda en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, que no puede retorcerse hasta considerarlo como derecho sancionador -baste la cita del artículo 199.2.a) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña- tampoco resulta viable cuando el Decreto 33, de 18 de octubre de 2010, es sobradamente explícito sobre la caducidad estimada en vía contencioso administrativa y en el sentido que lo ha sido, a no dudarlo sin perjuicio de proceder a nuevo procedimiento de restauración cuando no consta prescripción de usos urbanístico que no ha cesado y que no precisa de ninguna actuación más en vía administrativa ya que procede estar a sus efectos.

Además quizá se trata de cuestionar los elementos de cargo sobre el caso -para lo que procede estar a la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 24 de febrero de 2004 , de 18 de junio de 2014 , entre otras- pero esa tesis no puede prosperar cuando en el trámite de alegaciones la parte recurrente precisamente pone de manifiesto las características del caso de forma sustancialmente equivalente a la que se ha defendido en vía jurisdiccional contencioso administrativa inclusive en este recurso de apelación y que como se irá viendo ya permite por su desacierto estimar la procedencia de lo acordado en vía administrativa.

4.- Este tribunal no se puede permitir amalgamar improcedentemente ninguna de las vertientes que pueden darse en un caso. Así en relación con el presente caso en materia de urbanismo, titulación ambiental, titulación ganadera u otras. Cada supuesto, como resulta obvio, debe tener la calificación y tratamiento propio en su ordenamiento sectorial sin que sea dable examinar el caso dando por supuesto lo que no corresponde a la perspectiva determinante del caso.

Con ello no se quiere decir otra cosa que en el supuesto presente por la naturaleza de la acción de reacción hecha valer por la Administración debe ocuparnos la protección de la legalidad urbanística en la vertiente de restauración de la legalidad urbanística y precisamente en especial para los usos de su razón con independencia de los elementos que puedan existir o no en sede de titulación ambiental o ganadera, entre otras.

5.- En esa perspectiva, como igualmente todas las otras, este tribunal ha ido sentado en pluralidad de Sentencias -así, por todas, en la nº 113, de 18 de febrero de 2014 , nº 150, de 4 de marzo de 2014 , nº 786, de 14 de noviembre de 2016 y nº 260, 8 de mayo de 2017 , y las que en ellas se citan- que es manifiestamente improcedente y carente de toda fuerza de convencimiento planear tan sólo en una lacónica y sucinta descripción nominal (sic) de una actividad correspondiente a una titulación a modo de 'cheque en blanco' para dar por supuesto lo que interese, sin descender y pormenorizar con apoyo, desde luego, del correspondiente proyecto (sic) el verdadero y real objeto de lo licenciado.

Y es que debe notarse que tampoco este tribunal va a caer en el equívoco que ante una literalidad en los términos empleada a modo de conclusión en un acto de otorgamiento de una licencia, a modo de 'cheque en blanco', quepa aceptar que existe cobertura para cualquier actividad que posteriormente interese que no sea la concretamente evidenciada objetivamente en el correspondiente proyecto que se trata de licenciar . Es decir, el mero 'nomen' o denominación que se emplee -bien en la solicitud o bien en la titulación administrativa- no es en modo alguno decisivo ni determinante y tampoco ni mucho menos puede ser entendido como un a modo de 'cheque en blanco' para dar vía libre a cualquier conformación indeterminada e indefinida de la actividad que se trate.

Dicho de otra manera, más allá de un examen superficial y totalmente imperfecto de una mera interpretación o examen literal de las simples palabras empleadas en una titulación habilitante -de hotel, de bar, de restaurante, de discoteca, y tantas y tantas otras- con exclusión de otros elementos igualmente sustanciales, no puede llegarse a la conclusión que proceda estimar cubierta por esa titulación cualquier conformación cuantitativa y cualitativa de los supuestos que se consideren ya que inevitablemente hay que descender y aplicarse profundizando en la también esencia de la concreta y puntual conformación y características desde luego con la específica ubicación espacio-temporal de cada uno de los usos y actividades en liza y en la forma que corresponda al caso de tal suerte que, desde luego, resulta impropio sostener que la cobertura que se busca o la que se tiene va más allá de lo que se solicitó, proyectó, se licenció o autorizó y en su consecuencia debió actuarse debida y ajustadamente a ello.

Y aplicando esa doctrina al caso presente debe significarse que la banal indicación que nos hallamos ante un simple uso pecuario no alcanza a ningún convencimiento ya que lo licenciado a las alturas de 1988 -para gallinas- y 1996 -para almacén agrícola- respectivamente en las naves de autos en concreto nada tiene que ver con el uso urbanístico porcino que ahora se pretende, que no dispone de titulación habilitante urbanística alguna.

La reacción administrativa urbanística de los usos urbanísticos, para los que por lo demás por su continuidad no cabe hablar de que hayan prescrito, resulta intachable y el forzamiento de la parte recurrente, sobresaliente al extremo, que ni siquiera se cuestiona eficazmente la disconformidad a derecho urbanístico, ahora de conformidad al ordenamiento aplicable y que por no resultar desvirtuados los informes en vía administrativa lisa y llanamente conducen a la desestimación de los alegatos formulados de contrario.

6.- En materia de condena en costas a la luz del artículo 139 de nuestra Ley Jurisdiccional en la redacción aplicable para un recurso contencioso administrativo interpuesto a 19 de julio de 2011 permite la imposición de costas por temeridad, como se fundamenta por el Juzgado 'a quo' y que este tribunal comparte cuanndo la fragilidad, artificiosidad y forzamiento de argumentos empleados alcanza a esa calificación.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante, si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 1.500€.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad BLAY TAMARIT, S.L. contra la Sentencia nº 445, de 16 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3, recaída en los autos 323/2011, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso deducido por Mario contra el acuerdo del Pleno Municipal de 1 de Marzo de 2011por el que se ordena el cese del uso urbanístico y la actividad a que se destinan las naves 12,16 y 18 de la granja porcina de su propiedad porque no se ajustaba a lo previsto en las licencias municipales otorgadas el 18 de Enero de 1988 y 20 de Marzo de 1996 y no son legalizables que se confirma íntegramente con expresa imposición de costas, QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE .

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 1.500€.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.