Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 290/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7280/2016 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00290/2018
PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7280/2016
RECURRENTE: Hipolito
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA, EMPREGO E INDUSTRIA
CODEMANDADA:CONSTRUCCIONES ISIDRO OTERO S.L.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra
Julio Cibeira Yebra Pimentel presidente
Juan Bautista Quintas Rodriguez
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En la ciudad de La Coruña, a 10 de octubre 2018.
Esta Sala ha visto el recurso ordinario número 7280/2016, sustanciado por el procedimiento ordinario
regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha promovido la procuradora doña Susana Prego Vieito, en nombre y representación de don Hipolito , en
relación con la resolución de la Consejería de Economía, Empleo e Industria de 30/06/2016 que aprueba las
actuaciones realizadas en el expediente de la solicitud de concesión de explotación derivada de permiso de
investigación 'Hilda' nº 5883 a efectos administrativos.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA MARIA PAZ EIROA.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora doña Susana Prego Vieito, en nombre y representación de don Hipolito , interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo en relación con la resolución de la Consejería de Economía, Empleo e Industria de 30/06/2016 que aprueba las actuaciones realizadas en el expediente de la solicitud de concesión de explotación derivada de permiso de investigación 'Hilda' nº 5883 a efectos administrativos, por medio de escrito de 01/09/2016, que se tuvo por interpuesto por decreto de 20/09/2016 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.



SEGUNDO.- Recibido y examinado el expediente, por diligencia de 16/01/2017 se ordenó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días. La procuradora doña Susana Prego Vieito, en la representación dicha, presentó escrito de demanda con fecha 03/04/2017 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que 'se dicte en su día Sentencia en cuya virtud se acuerde la íntegra estimación de la demanda, declarando la nulidad de la Resolución impugnada de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de 30 de junio de 2.016 por no ser ajustada a Derecho y con expresa condena en costas a las demandadas en cuanto se opongan a la presente demanda'.



TERCERO.- Por diligencia de 04/04/2017, se ordenó el traslado de la demanda a la Administración demandada para que la contestase en el plazo de veinte días. El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación con fecha 25/04/2017 pidiendo, después de alegar lo que estimaba oportuno, que 'chegado o día dite sentenza na que inadmita o recurso formulado de contrario por falta de lexitimación activa ou, subsidiariamente, desestime o recurso formulado de contrario. Todo isto con expresa imposición de custas a parte contraria o abeiro do art. 139 da LXCA'.

Por diligencia de 03/05/2017 se ordenó el traslado a la codemandada. El procurador don Justo Alfonso Fernández Expósito, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ISIDRO OTERO, S.L., presentó escrito de 15/11/2017 pidiendo que se 'dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 d) de la LJ y subsidiariamente desestime la demanda interpuesta de contrario, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante'.



CUARTO.- Por providencia de 03/07/2018 se declararon los autos conclusos, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 07/09/2018 se señaló para la votación y fallo el día 5 de octubre del mismo año.



SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante pretende la declaración de no ser conforme a Derecho y la anulación de resolución de la Consejería de Economía, Empleo e Industria de 30/06/2016 que aprueba las actuaciones realizadas en el expediente de la solicitud de concesión de explotación derivada de permiso de investigación 'Hilda' nº 5883 a efectos administrativos.

En justificación de la pretensión, en la demanda se alega que el acto administrativo impugnado es nulo toda vez que infringe el principio de congruencia del art. 88 de la Ley 39/2015 porque 'otorga una concesión de explotación para Pizarras y Cuarcitas, recursos que no se habían interesado en pase a concesión'; por 'la imposibilidad jurídica de cambio de recurso mineral objeto de la concesión de explotación con respecto a los recursos minerales objeto del permiso de investigación [...] arts. 58 , 61 , 67 y concordantes de la Ley de Minas , los arts. 67 y concordantes del reglamento General para la Minería así como en la Jurisprudencia que los interpreta'; por 'la inviabilidad de aprovechamiento racional de la explotación de cuarcitas y pizarras en el perímetro del permiso de investigación [...] art. 61 de la Ley 22/1973 de Minas [...] art. 68 [...] arts. 63 y concordantes del Reglamento [...]'. Y se alega finalmente que el acto administrativo impugnado vulnera la doctrina de los propios actos porque 'de forma arbitraria y sin justificación alguna, vulnera la propia y fundada Propuesta de Resolución de 11 de enero de 2.016 [...] Por otro lado, el promotor inicialmente formula oposición al pase de concesión de explotación para Rocas Ornamentales [...] Sin embargo, cuando adquiere los derechos mineros [...] presenta un nuevo Proyecto [...]'.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado: 1.º La Administración demandada contesta en primer lugar que la demandante 'se limita a alegar a súa lexitimación dunha forma xenérica sen facer ningún esforzó argumentativo' y 'non obtería beneficio concreto ou eliminación de prexuízo algún se se anulase a resolución de 30 de xuño de 2016' de forma que 'O feito de admitir a demanda sería tanto como considerar o demandante como unha especie de ministerio fiscal, posto que de modo algún acredita o seu dereito e interese lexítimo'. La codemandada también alega primero 'falta de legitimación ad causam del recurrente [...] ni en vía administrativa ni ahora en vía contencioso-administrativa ha quedado acreditado cómo y en qué medida el otorgamiento de la C.E. Hilda puede afectar a la esfera jurídica del recurrente [...] el titular de la A.E. 'DO LICHO' resulta ser el Sr. [...] el reconocimiento por parte de la Administración en vía administrativa de la legitimación a lo largo del procedimiento administrativo no supone obstáculo alguno para esta parte para formular tal excepción, pues mi mandante siempre ha negado la condición de interesado [...] no concurren ninguno de los presupuestos jurisprudencialmente exigidos [...] la normaitva minera, como decimos no contiene acción popular [...]'.

1.º.1 También la Administración 'se limita' a negar la legitimación 'sen facer ningún esforzo argumentativo'; niega la acreditación del interés pero no rebate su existencia.

Es jurisprudencia reiterada y conocida que, reconocida la legitimación -el interés- en el procedimiento administrativo, se ha de reconocer también en procedimiento contencioso- administrativo en aplicación de la doctrina de los actos propios -no cabe válidamente desconocer la legitimación administrativa indiscutida-. El demandante está legitimado porque en el expediente administrativo la Administración le dio intervención.

1.º.2 Ciertamente, 'el reconocimiento por parte de la Administración en vía administrativa de la legitimación a lo largo del procedimiento administrativo no supone obstáculo alguno para esta parte para formular' la excepción; otra cosa es que, reconocida la legitimación por la Administración, pueda prosperar esta.

Y, no puede porque la LJCA legitima ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a las personas que ostenten un interés legítimo -art. 19.1 a)-, y la LPACAP también legitima en el procedimiento administrativo a aquellos cuyos intereses legítimos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva - art. 4.1.c)-. El interés de demandante en el procedimiento contencioso-administrativo deriva de su interés en el procedimiento administrativo.

2.º Dice el demandante que el acto administrativo impugnado es nulo toda vez que infringe el principio de congruencia del art. 88 de la Ley 39/2015 porque 'frente a dos solicitudes de concesión de explotación, una del año 2.002 para Rocas Ornamentales y otra del 2.009 para ARIDOS CALIZOS Y Rocas Ornamentales [...] otorga una concesión de explotación para Pizarras y Cuarcitas, recursos que no se habían interesado en pase a concesión'.

No dice que en escritos de alegaciones de 11/08/2015 y 03/11/2015 se modificó la solicitud a cuarcitas y pizarras -fundamento primero de la propuesta de resolución de 11/01/2016, folios 476 y 676-. La resolución sí resulta congruente con la petición -art. 88.2 LPACAP-.

3.º Dice también el demandante que, habida cuenta de lo que se concede es distinto que lo que se solicitó, el acto impugnado es nulo por 'la imposibilidad jurídica de cambio de recurso mineral objeto de la concesión de explotación con respecto a los recursos minerales objeto del permiso de investigación [...] reiteradísima Jurisprudencia tanto del T. Supremo [...] como del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [...] arts. 58 , 61 , 67 y concordantes de la Ley de Minas , los arts. 67 y concordantes del reglamento General para la Minería así como en la Jurisprudencia que los interpreta'.

Ciertamente, la sentencia STS de 25/06/2010 rec. 5190/2007 no advierte razones suficientes que sustenten la quiebra del art. 61 LM y concordantes en el supuesto de la cancelación de solicitud de concesión de explotación derivada de permiso de investigación 'por la discrepancia entre el contenido del permiso de investigación con la ulterior petición formulada respecto a un distinto recurso minero'; y este tribunal, en la sentencia de 24/07/2017 rec. 7687/2003, declara que 'acreditado que el PI [...] se ceñía a la investigación de 'CUARCITA ORNAMENTAL' [...] y que [...] en tal concesión resultaron incluidos no solo cuarcitas sino también otros recursos como calizas, pizarras, etc.,...sobre los que en realidad no se había llevado a cabo ningún tipo de investigación el objeto del permiso se vio ampliado, conculcándose de esa suerte la normativa vigente en materia de minas [...] no puede la Administración otorgar permiso de explotación derivado para un recurso distinto de aquel sobre el que verse el previo permiso de investigación, pues ello supondría prescindir de un procedimiento público para la concesión del correspondiente permiso de investigación [...]'.

La parte demandada no discute que el otorgamiento de la concesión quedaba restringido a los recursos para cuya investigación se otorgó.

4.º Y dice el demandante que el acto recurrido es nulo por 'la inviabilidad de aprovechamiento racional de la explotación de cuarcitas y pizarras en el perímetro del permiso de investigación [...] art. 61 de la Ley 22/1973 de Minas [...] art. 68 [...] arts. 63 y concordantes del Reglamento [...] de la documentación y memoria aportada por el promotor se infiere que sólo cabe una explotación racional de áridos y calizos y, a mayor abundamiento, los Ingenieros actuarios no han efectuado la comprobación in situ [...]'.

4.º.1.º Cierto, también, que para que pueda otorgarse una concesión de explotación será necesario que se haya puesto de manifiesto uno o varios recursos e la Sección C) susceptibles de aprovechamiento racional - art. 61 LM y 80 RGRM-. Se puede solicitar la concesión de explotación sobre el terreno comprendido en el perímetro de investigación 'tan pronto como la investigación demuestre de modo suficiente la existencia de un recurso o recursos de la Sección C)' - arts. 67 LM y 88.1 RGRM-.

4.º.2.º La Administración demandada no contesta que la investigación demostró de modo suficiente la existencia de recursos de la Sección C) para cuya investigación se otorgó el permiso de investigación u otros ni en qué momento. Antes bien, copia la parte del informe de 17/06/2016 que, refiriéndose al de 29/04/2009, dice que 'Aínda que este informe non contén ningún razoamento expreso sobre a identidade dos recursos solicitados cos recursos investigados, nin os relaciona dalgunha maneira coa investigación realizadada, si pon de manifesto que se ten coñecemento do [...] sábese da súa existencia' -ningún razonamiento sobre la identidad; nada de puesta de manifiesto ni demostración de modo suficiente-.

La codemandada al contestar solo se refiere a un informe de perito de 19/12/2002, propio, no refrendado en el expediente como dijimos en el párrafo anterior, que no dice que la investigación demostró de modo suficiente la existencia de recursos de la Sección C) para cuya investigación se otorgó el permiso de investigación u otros ni en qué momento, que refiere sondeos 'para poder definir tramos que presenten características adecuadas para su uso como materiales ornamentales' y que adjunta columnas no explicadas.

4.º.3 Según la propuesta de resolución firmada por el director general de Energía y Minas el 11/01/2016 (el subrayado es de la propuesta), ' faise preciso dilucidar á vista de todo o tramitado, actuado e alegado se hai identidade de recursos entre os investigados e os solicitados e se, consonte ao proxecto planteado son susceptibles dun aproveitamento racional, o cal resulta esencial para pronunciarse finalmente sobre o outorgamento da concesión solicitada ou a súa denegación. / Comenzando polo informado polos técnicos do Servizo de Enerxía e Minas no expediente [...] Polo tanto en canto aos informes que figuran no expediente, o informe inicial non contén ningún pronunciamiento nin conclusión sobre os recursos investigados nin tampouco sobre a identidade ou dispridade entre os recursos cuxa investigación se autorizou e os posteriormente solicitados no pase a concesión (primeiro rochas ornamentais, despois cuarcita, calcoesquistos e caliza para áridos), mentres que o informe emitido para o trámite de compatibilidade os considera recursos distintos. / Por outra banda das alegacións formuladas polos interesados ao longo do expediente despréndese, así mesmo, a falta de identidae entre os recuros autorizados no permiso de investigación e os recursos solicitados no pase a concesión [...] Polo exposto pode concluirse que só hai coincidencia no que se refire ao recurso cuarcitas para uso ornamental entre o Permiso de Investigación outorgado e o pase a concesión solicitado e vinculado ao proxecto de explotación presentado o 9 de xaneiro de 2009, e no presente caso, á vista do informe técnico baseado no proxecto, non pode concluírse que poda realizarse un aproveitamento racional, durante o longo período de tempo (30 anos) que implica o outorgamento dunha concesión sobre o dominio público, do recurso cuarcitas, o único posto de manifestó na investigación previa, ademáis de que está propoñendo ou proxectando a explotación doutro recurso, a caliza para áridos, que non consta investigado nin demostrado na fase previa de vixencia po PI outorgado en 2001 por tres anos. / Acudindo á Xurisprudencia consolidada [...] A xurisprudencia do Tribunal Supremo é tamén invocada na sentenza do 24 de xullo de 2013, do Tribunal Superior de xustiza de Galicia [...]' -folios 472 al 482- .

5.º El demandante alega finalmente que el acto administrativo impugnado vulnera la doctrina de los propios actos porque 'de forma arbitraria y sin justificación alguna, vulnera la propia y fundada Propuesta de Resolución de 11 de enero de 2.016 [...]'.

Una cosa es la vinculación a una declaración de voluntad que genera confianza, y otra la vinculación de la resolución a la propuesta de resolución, esta no impuesta por la Ley.

Es verdad, sin embargo, que el apartamiento de la propuesta, que pone fin a la instrucción, por la resolución, solo precedida del trámite de audiencia, exige suficiente justificación. Y, la resolución impugnada carece de motivación al respecto.

La mera reproducción del informe de 17/06/2016 a las alegaciones en trámite de audiencia -folios 679 y 680 en relación con el 664- tampoco es motivación bastante para la concesión -art. 35.1 LPACAP-, porque se aparta injustificadamente de la suficientemente motivada propuesta de resolución y porque no justifica el cumplimiento de la legislación minera para el otorgamiento de la concesión en los términos de nuestros apartados 3.º y 4.º.

6.º Resulta, pues, que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. Procede, como se demanda, su anulación al amparo del art. 47.1.f) de la LPACAP.



TERCERO.- Se imponen las costas a la parte demandada porque se rechazan todas sus pretensiones, hasta un máximo de 1.500 euros - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa-.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Susana Prego Vieito, en nombre y representación de don Hipolito , en relación con la resolución de la Consejería de Economía, Empleo e Industria de 30/06/2016 que aprueba las actuaciones realizadas en el expediente de la solicitud de concesión de explotación derivada de permiso de investigación 'Hilda' nº 5883 a efectos administrativos.

Declarar que el acto administrativo recurrido no es conforme a Derecho y anularlo.

Imponer las costas a la parte demandada hasta un máximo de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª CRISTINA MARIA PAZ EIROA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.