Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 290/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 180/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00290/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 290/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 180 /2019
Fecha : 29/11/2019
Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 2 de Burgos. (PA 159/2019)
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla
y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 180/2019 interpuesto por la
representación procesal de D. Rodolfo contra el Auto de fecha 19 de septiembre de 2019 dictado por el
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar
solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 11 de marzo de 2019 de la
Subdelegación del Gobierno en Burgos en la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente,
con prohibición de entrada durante un periodo de tres años.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Rodolfo , representado por
la procuradora doña María Ángeles Santamaría Blanco y como parte apelada, la Administración del Estado,
representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente
ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.2 de Burgos en pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 159/2019, se dictó Auto de fecha 19 de septiembre de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'DENEGAR la medida cautelar solicitada por no concurrir las circunstancias legal y jurisprudencialmente exigidas para su adopción y todo ello con expresa imposición de las costas al recurrente '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la parte apelante solicita se acuerde revocar el Auto de fecha 19 de Septiembre de 2.019, en el sentido de estimar la medida cautelar solicitada, y todo ello con expresa imposición de costas, de ambas instancias.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto apelado.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación y argumentos jurídicos del mismo.

Por la parte recurrente, ahora apelante, se apeló el Auto de fecha 19 de septiembre de 2019, por el que se ha denegado la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión, porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: Que en aras del principio de economía procesal se reiteran los argumentos expuestos tanto en el escrito de alegaciones al Acuerdo de Incoación de Expediente Administrativo de Expulsión presentado de 20 de enero de 2.019, como en el escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución presentado de 8 de Febrero de 2.019, así como en el recurso contencioso administrativo interpuesto de 21 de Mayo de 2.019.

Y que el Auto recurrido acordó la desestimación de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo, basando dicha desestimación en la ausencia de arraigo familiar, personal o laboral en España, pero que el mismo no ha tenido en consideración todos los argumentos y circunstancias personales del recurrente, alegadas en dichos escritos, ya que debe tenerse en cuenta que el recurrente llevó a cabo su entrada en España de forma legal conforme consta acreditado de los justificantes de los billetes de transporte, además de señalar que el recurrente tiene familia en España, concretamente, su hermano Segundo , quien reside legalmente en DIRECCION000 , así como que carece de antecedentes policiales y/o penales, por lo que, se puede concluir que ostenta suficiente arraigo familiar, personal, social y laboral en nuestro país, no así en el de su origen, en el que no ostenta ningún vínculo al carecer tanto de familia como de trabajo en dicho país y dado el tiempo transcurrido desde que abandonó el mismo, no así en España donde cuenta con suficiente arraigo familiar, personal, social y laboral, como ha quedado probado con las manifestaciones y documentación a la que se refiere en su recurso de apelación, remitiéndose en todo caso a los documentos aportados junto con los escritos antes citados.



SEGUNDO.-Argumentos jurídicos de la impugnación del recurso de apelación.

Por el Abogado del Estado, se han rebatido los argumentos impugnatorios del recurso de apelación, invocando frente al mismo las siguientes alegaciones: Que dada la resolución impugnada, que tanto la demanda, como la petición de medidas cautelares se encuentran huérfanas de toda prueba, basándose en meras manifestaciones de parte sin virtualidad probatoria, lo que se refleja en el escrito de Apelación.

Y que aunque conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no cabe en la pieza de medidas cautelares prejuzgar el fondo del asunto, ya que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso, no es menos cierto que resulta posible un examen de la apariencia o falta de apariencia de buen derecho para valorar con carácter provisional, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Por lo que en este caso del examen de los antecedentes anteriores parece evidente que la sanción de expulsión impuesta es, en principio, ajustada a Derecho y que en el escrito presentado por la parte apelante no se añade nada nuevo a su anterior escrito, ni con él se aporta ningún otro elemento probatorio adicional en apoyo de sus afirmaciones, de las cuales resulta que pese a que se afirma que se ostenta suficiente arraigo familiar, personal, social y laboral en nuestro país, no se aporta prueba alguna sobre este particular, se limita a señalar que tiene un hermano que reside legalmente en DIRECCION000 sin acreditar debidamente esta circunstancia, ni la relación que le vincula al mismo, se alega que se reside en España, sin ofrecer, nuevamente, prueba fehaciente sobre este extremo y que los billetes de autobús Málaga- DIRECCION000 y DIRECCION000 -Burgos son de fecha de 17 de Enero de 2019, un día antes de que se procediera a la detención de D. Rodolfo , según resulta del expediente administrativo y únicamente dan cuenta de los desplazamientos del demandante dentro del territorio nacional, pero dejan sin responder a la pregunta de cómo y cuándo efectúo su entrada en España.

Por lo que la alegación sobre la existencia de arraigo no puede prosperar ya que resulta evidente que en un día no puede desarrollarse ningún tipo de arraigo social o integración en nuestra sociedad, esto es, en espacio tan breve de tiempo no pueden establecerse unos vínculos con nuestro país tales que pueda considerarse que exista arraigo y que las alegaciones sobre la existencia de arraigo familiar y laboral se encuentran huérfanas de toda prueba, se alega tener un hermano en DIRECCION000 , lo que no ha probado en ningún momento, y que no ha aportado documento alguno que acredite que desarrolla una actividad laboral remunerada, por lo que no se le conocen familiares, ni medios ni modos de vida para su subsistencia, el demandante tampoco prueba la existencia de vínculos sociales relevantes o suficientes en nuestro país, por lo que no se le conoce arraigo alguno.

Sin que en este resultará comprometida en absoluto la eficacia de la sentencia que pudiera llegar a dictarse, ya que, de ser estimada la demanda, la Administración siempre podría cumplir específicamente el contenido del fallo, por lo que la efectividad de la sentencia está plenamente garantizada sin necesidad de medida cautelar alguna y como no existe esa situación de verdadero arraigo, no se acreditan los perjuicios que pudieran derivarse para el apelante en el caso de adoptarse la medida de expulsión, siendo de aplicación la jurisprudencia de esta Sala que se cita al efecto, como las sentencias dictadas en los recursos 163/2001, la 385 y 540/2012.

Así como que ha de tenerse en cuenta la ponderación del interés público subyacente y el interés privado del apelante resulta conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que habrán de determinarse el contraste de los hipotéticos perjuicios de difícil reparación a considerar en la ejecución cuya suspensión se interesa, en este caso, en la demanda ni se alega, ni se aporta información alguna que permita acreditar la existencia de arraigo ni familiar, ni económico, ni social en el recurrente, por lo que el Auto ha de ser confirmado.



TERCERO.-Sobre los principios a tener en cuenta para la adopción de medidas cautelares.

Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos en este caso ni siquiera se trata de considerar si se permite la expulsión de la recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso, ya que la actora ha abandonado voluntariamente el territorio nacional, sino si se deja sin efecto la prohibición de entrada impuesta en el acto impugnado.

Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo será a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y que para el adecuado enjuiciamiento es necesario recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimado porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).' A esta misma cuestión se refiere la STS Sala 3ª, sec. 6ª de fecha 6-3-2001, dictada en el rec. 7538/1997 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio), y lo hace en los siguientes términos: '

CUARTO.- La argumentación anterior, determinante de la posibilidad en tesis general de suspender el segundo pronunciamiento de la resolución gubernativa recurrida, nos impone la concreta verificación de los motivos esgrimidos para alcanzar la suspensión interesada, expuestos en el segundo motivo articulado, en el que se denuncia la infracción del art. 122 de la Ley Jurisdiccional EDL 1956/42 , teniendo en cuenta los perjuicios que la 'obligatoria salida', causaría al recurrente, a su mujer y a su hijo, cuando la unidad familiar tiene su único domicilio y está afincada en España, en vivienda adquirida en propiedad, su esposa es socia fundadora de la empresa 'G., S.L.', dedicada a la importación y exportación, y el hijo, menor de edad, cursa sus estudios y lleva dos años en un Colegio de España, cuyas circunstancias, según aduce la parte recurrente, son demostrativas de la concurrencia del arraigo que se viene exigiendo para acordar la suspensión.



QUINTO.- Las particulares circunstancias que dejamos consignadas en el fundamento anterior, concretadas, aunque incidamos en repetición, en la radicación en España de la unidad familiar, donde tienen adquirida vivienda en propiedad, la cualidad de la esposa como socia fundadora de la entidad 'G., S.L.', dedicada a negocios de importación y exportación, y los fondos de que disponen en establecimiento bancario español, constituyen ciertamente un entramado familiar y económico que en sí mismo integra el arraigo que normalmente venimos exigiendo para la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa y es por ello, por lo que debe entenderse conculcado lo dispuesto en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 EDL 1956/42 , aplicable por razones temporales, procediendo en consecuencia tanto la estimación del recurso que decidimos, como la suspensión de la obligación impuesta de la salida del territorio nacional, que no parece pueda comprometer seriamente los intereses públicos, aunque advirtamos finalmente: que el principio constitucional de la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, según ha proclamado el Constitucional, en orden a la suspensión de los actos impugnados ante nuestra Jurisdicción, queda satisfecho con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar y, de otra parte, que la doctrina del 'fumus boni iuris', cual viene declarando con reiteración ésta Sala, (autos de 3 de Julio de 1995 y 22 de Septiembre de 1997 y sentencias de 27 de Junio EDJ 2000/22186 y 28 de Noviembre de 2000 EDJ 2000/44736 ), ' se considera necesitada de una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 ), salvo en supuestos especialísimos como aquel, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad de un acto dictado al amparo de una Norma de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente'.

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. Y añade el art. 130: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 98 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas establece como regla general la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas sujetas al derecho administrativo, salvo que concurra alguna de las excepciones contempladas en dicho precepto

CUARTO.- Circunstancias fácticas del supuesto enjuiciado.

Y entrando ya en el examen de la solicitud de la suspensión interesada por la parte apelante, se trata de enjuiciar, si en el presente caso la no adopción de dicha medida cautelar causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación al recurrente, hoy apelante tal y como viene afirmándose en el recurso de apelación y que niega el Auto apelado tras considerar que no se ha acreditado el arraigo pretendido, ni los perjuicios que pudieran derivarse de no adopción de la medida.

La Sala, sin querer prejuzgar el fondo del recurso que se examinará en lo autos principales, destacando que únicamente estamos valorando la conveniencia o no de dicha medida, considera que deben compartirse íntegramente los acertados fundamentos de la resolución impugnada, primero porque por un lado esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que no se frustra la finalidad legitima del recurso y la ejecución de la sentencia en sus propios términos con la no adopción de la medida cautelar, siendo esto lo determinante, sin que por otro lado quepa apreciar la existencia de arraigo y circunstancias personales que se invocan que demanden dicha suspensión ya que, lo que no resulta a la vista de los datos y circunstancias que se recogen expresamente en el Fundamento Jurídico Tercero del Auto apelado, sobre las circunstancias del recurrente no han sido debidamente rebatidas por el mismo, que se limita a indicar que tiene un hermano en DIRECCION000 , sobre lo que tampoco se acredita debidamente, no consta fecha de entrada en España, ya que no puede referirse a la supuesta fecha de entrada por la justificación de los billetes de transporte de autobús, aportados al folio 35 del expediente dado que estos solo acreditan que viajo de DIRECCION000 Burgos, el día antes de su detención el 18 de enero de 2019, pero no la fecha de entrada en España, ya que si contamos desde esa fecha el corto periodo de residencia, no cabría invocar arraigo alguno, se sigue indicando en el recurso de apelación que toda su documentación se encuentra en el domicilio de su hermano, pero es evidente que desde la fecha del inicio del expediente de expulsión el 18 de enero de 2019 y la fecha del escrito de apelación en octubre de 2019 ha pasado el tiempo suficiente para haber aportado documentación que justificará dichas situación de arraigo que se atisba inexistente, por lo que las circunstancias que se recogen en el Fundamento de Derecho del Auto apelado, no han sido enervadas, de las que no cabe apreciar la existencia de arraigo laboral o social determinante de la adopción de la medida cautelar interesada por el recurrente por lo que procede confirmar íntegramente el Auto apelado.

ÚLTIMO. - Costas procesales.

Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, se imponen a la parte apelante por imperativo legal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 180/2019 interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo contra el Auto de fecha 19 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 11 de marzo de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos en la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años.

y en virtud de dicha desestimación se confirma la resolución impugnada y todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a la parte apelante por imperativo legal.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia, de conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/ o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el LAJ, Doy fe