Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 291/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 332/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 332/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 291-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veinte de marzo de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 332/16 interpuesto por D. Demetrio representado por el Procurador
D. VICTOR BELLMONT REGODON contra la Sentencia nº 76/16 de 10 de marzo dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 14/16, siendo parte apelada
la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de VALENCIA dictó Sentencia nº 76/16 de fecha 20 de marzo en Procedimiento abreviado nº 14/16 con el siguiente pronunciamiento: 1.- QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Demetrio frente a la Resolución de la Delegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 11 de febrero de 2016 por ser conforme a derecho con imposición de costas al recurrente por importe máximo de 375 euros.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Demetrio se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto y la correlativa concesión del permiso solicitado.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 20 de marzo del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº391/13 de fecha 22 de octubre dictada por el Juzgado nº 6 de Valencia en Procedimiento abreviado nº517/12 con el siguiente pronunciamiento: 1.- DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Norberto frente a la Resolución de la Delegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 19 de junio de 2012 por la que se desestima la solicitud de permiso de residencia por arraigo social solicitado por el recurrente al no acreditar la permanencia continuada en España durante los 3 años anteriores a la solicitud, no constar el arraigo social y defectos en la oferta de empleo sin costas.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras reproducir la Resolución impugnada en virtud de la cual se deniega la solicitud de renovación formulada por encontrarse el recurrente fuera de España por un periodo superior a seis meses en un periodo de un año recoge los motivos de impugnación de la demanda en la que se refiere, haber permanecido fuera de España por causa de fuerza mayor pues al haber permanecido hospitalizado, no pudo regresar a nuestro país.

Frente a ello reproduce la sentencia apelada lo dispuesto por e l art. 162.2 del RD 557/2011 y refiere los distintos sellos de entrada que constan en el pasaporte sin que, señala, desde el 30-7-2014 conste sello de aduana en España,ysin que sean válidos los sellos de entrada en otros países de la unión europea que constan en el pasaporte.

Por otro lado prosigue, respecto del periodo de estancia acreditado a través de los cargos en cuenta constan un total de 56 días sin que lo anterior sirva para acreditar la estancia en España habida cuenta la titularidad conjunta de la cuenta que pudo ser utilizada por cualquiera de sus titulares y procediendo, sin más , a la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Solicita la revocación de la sentencia apelada invocando que el error en el que ha incurrido la misma señalando que el motivo de las ausencias de España no ha sido una enfermedad sino la circunstancia de que el apelante, junto con su mujer, ambos jubilados y de nacionalidad canadiense y estadounidense,respectivamente, compraron en 2014 una vivienda en una localidad de Valencia siendo su intención permanecer en ella la mayor parte del tiempo si bien, han tenido que ausentarse a su país para ver a sus familiares. De ahí el motivo de los viajes realizados sin que con ninguno de ellos se haya sobrepasado los meses de estancia en el extranjero.

Que asimismo refiere que no son correctos los sellos de aduana plasmados en la sentencia apelada sino únicamente los del año anterior a la renovación , esto es, los comprendidos entre el 13-6-2014 y 13-6-2015 destacando, además la errónea valoración de la prueba por parte de la juez de la instancia por cuanto que la solicitud de renovación se formula en junio de 2015 respecto del permiso de residencia que le fue concedido en junio de 2014 y si bien la sentencia refiere que desde el 30-7-2014 no consta sello de entrada en España, ello no es así, según sostiene el apelante, ya que en el pasaporte consta sello de entrada del 12-8- 2014, 1-12-2014 y 20-2-2015.

Y asimismo destaca que los sellos de Frankfurt y Zurich se corresponden con los países de entrada más económicos al viajar desde América, sin que al realizarse la entrada desde estos países se ponga un nuevo sello de entrada en España constando a través de toda la documental aportada la acreditación de su estancia en España por un periodo superior a seis meses y concluye solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada.

Por su parte la apelada se opone al recurso interpuesto solicitando sin más la confirmación de la sentencia apelada al ser acertada la valoración de la prueba realizada por ésta constatándose las salidas del recurrente de territorio español y desvirtuando con ello el requisito de la permanencia continuada necesaria para poder acceder al permiso solicitado.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Que en este caso nos encontramos ante denegación de la renovación del permiso de residencia no lucrativo solicitado por el recurrente el 9-6-2015 por no acreditar la permanencia continuada en nuestro país por un periodo superior a seis meses conforme a lo dispuesto por el art. 162.2 e) del RD 557/2011 por el que se regula las causas de extinción de esta modalidad de permiso y, en concreto, la permanencia fuera de España durante más de seis meses en el periodo de un año.

Se basa la sentencia apelada, para corroborar la decisión administrativa, en el examen de la documentación aportada por el recurrente y, en concreto, el pasaporte y los sellos de entrada obrante en el mismo centrados en el periodo al que se refiere el permiso cuya renovación se solicita, junio de 2014 a junio de 2015 ,resultando los siguientes periodos de estancia a partir de los distintos sellos de entrada y salida de 13-6-2014 a 16-7-2014 y del 20-7-2014,al 30-7-2014, última salida que se sella desde España según refiere la sentencia apelada, entrada por Frankfurt el 12-8-2014 y salida por Frankfurt el 11-11-2014, entrada el 1- 12-2014 y salida el 12-2-2015 Frente a ello alega el apelante que ha adquirido una vivienda en una localidad de valencia acreditando su estancia a través de los movimientos en la cuenta que comparte con su mujer aportando a su vez, para completar los sellos de entrada y salida obrantes en el pasaporte, las correspondientes tarjetas de embarque con el fin de acreditar que, tras las entradas por Frankfurt se regresa de nuevo a España si bien, al estar dentro de la unión europea el único sello de entrada que se verifica,tras su regreso de América, es a través del aeropuerto de Frankfurt.

Pues bien, examinada en su totalidad de la prueba practicada se observa por parte de esta Sala, una valoración erronea en la instancia, al no realizarse un estudio completo de la totalidad de dicha prueba limitándose a computar los periodos de estancia en España únicamente a través de los sellos de entrada y salida del pasaporte del actor.

Y frente a ello debe señalarse que si bien son innegables las continuas entradas y salidas del apelante de nuestro país, consta y acredita mediante la documental aportada,que durante el periodo de un año al que debe ceñirse el enjuiciamiento de su permanencia por seis meses en España, ha permanecido un total de 298 días, es decir superando el periodo de seis meses exigidos por el precepto en el que se acuerda la extinción del permiso e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año . Quedando acreditada su entrada en España tras el 30 de julio de 2014 mediante las tarjetas de embarque aportadas.

Todo lo anterior debe conducir necesariamente a la estimación del recurso de apelación interpuesto por ser errónea la valoración de la prueba practicada en la instancia quedando debidamente desvirtuado el incumplimiento que se le achaca por la resolución administrativa para no acceder a la renovación del permiso solicitado.



QUINTO: No procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas conforme al art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio representado por el Procurador D.

VICTOR BELLMONT REGODON contra la Sentencia nº 76/16 de 10 de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 14/16, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Revocamos la sentencia de la instancia ESTIMANDO el recurso contencioso formulado y dejando sin efecto la Resolución administrativa impugnada d e fecha 19 de junio de 2012 que se declara no conforme a derecho reconociendo,como situación jurídica individualizada, el derecho del apelante a obtener el permiso solicitado.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-