Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 291/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 388/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Apelación 388/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 11 de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y D.
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 291/2019
En el recurso de apelación número 388/2017.
Es parte apelante D. Rogelio , representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Albors Méndez,
defendido por la letrada Dña. Rebeca Lino Tatnell .
Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALICANTE, representado por la ABOGACÍA
DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 10/2017, de 29 de Enero, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 658/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de los de Valencia . Esta
resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 5 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda:' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rogelio con Nie NUM000 contra la resolución de fecha 29-7-2015 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12-3-2015 por la que se denegaba la solicitud de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión dictada en el expediente administrativo NUM001 por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana por ser conforme a derecho; todo ello con imposición de costas a la recurrente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 5 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda:' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rogelio con Nie NUM000 contra la resolución de fecha 29-7-2015 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12-3-2015 por la que se denegaba la solicitud de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión dictada en el expediente administrativo NUM001 por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana por ser conforme a derecho; todo ello con imposición de costas a la recurrente.' En la sentencia apelada se expresan como razones determinantes de la decisión de confirmación de la resolución administrativa de denegación de la solicitud de expedición de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión la existencia de antecedentes penales consistentes en cuatro condenas cumplidas en diciembre de 2013, las cuales demuestran que el recurrente es una amenaza grave y actual para el orden público. Y en cuanto al arraigo familiar invocado por el matrimonio con una ciudadana española se considera que no existe constancia de que tal arraigo responda a una convivencia familiar real y efectiva, dadas las fechas recientes del matrimonio contraído, trayendo a colación la sentencia de esta Sala 857/2011, de 26 de octubre El recurso de apelación articulado por el recurrente se ciñe a los siguientes extremos: 1º Incorrecta interpretación del art. 15 del RD 240/2007 y de la directiva 38/2004, art. 15707__h6_0037art>37 ,en relación con el art. 715707__h6_0024art>24 de la CE y respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad y aplicación de la jurisprudencia. Interpretación de la jurisprudencia. Se alega que la sentencia no motiva porqué esta afectada en este caso la seguridad y el orden público y donde se encuentra la amenaza que representa el actor.

2º Error en la apreciación de la prueba por cuanto el apelante entiende que existe arraigo familiar no solo por causa del matrimonio contraído sino porque existen dos hijas comunes de dicho matrimonio.

La parte apelada se muestra conforme con la sentencia dictada solicitando la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO.- Esta misma cuestión ha sido ya reiteradamente abordada por esta misma Sala y Sección y así, en sentencia -entre otras- 559/11 de 6 de julio, recaída en Rollo de apelación número 659/10 señalábamos que: 'Efectivamente, como señala la sentencia apelada, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15 (dedicado a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública) que '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ...b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto...' Y continúa diciendo '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ...d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Esta misma Sala y Sección, en sentencia 97/11 de 2 de Febrero ya abordó esta cuestión destacando, por remisión a la de la Sección Primera, de 18 de junio de 2009 - Ponente Ilma. Sra. Iruela Jiménez- cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente y así, parte del análisis de STS de 24.5.07 que representa la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en el sentido de que '...de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos 'orden público, seguridad pública y salud pública' deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración mas que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.' Continúa la citada sentencia de esta Sala refiriéndose a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...'.

En interpretación de dicho precepto, sigue diciendo la sentencia que citamos, el TJCE, en sentencia de 10.7.08 , señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea. De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad, imponiéndose al efecto, en la sentencia del TJCE, Pleno, de 25.7.08 que las medidas del art. 27 citado se han de basar en un examen individual de cada caso.

Tras este exhaustivo análisis y en consecuencia de lo expuesto, entra la sentencia que citamos a analizar el caso concreto para concluir, en un supuesto de expulsión de un familiar de residente comunitario, condenado por delito de tráfico de drogas, con cumplimiento íntegro de la condena a la fecha de la solicitud, casado con una ciudadana española de cuyo matrimonio han nacido hijos en España, que la denegación no respeta la proporcionalidad debida y por tanto, reconoce el derecho a la obtención de la tarjeta solicitada, sin que obste a tal pronunciamiento la existencia de una denuncia por malos tratos posterior a la interposición del recurso y que además han sido sobreseídas.

En la sentencia citada de esta Sala, la respuesta era la contraria (denegación) porque se trataba de un ciudadano argelino, casado con una ciudadana suiza, domiciliados ambos en España, del que había constancia de una condena penal firme por delito contra la propiedad, tres detenciones por delitos de la misma naturaleza y la existencia de un procedimiento en curso también por robo con fuerza, así como la utilización por el mismo de hasta seis identidades distintas.

Por tanto, la casuística es inagotable y debemos analizar el caso concreto.'

TERCERO.- Tal y como se expresa en la sentencia de la Sala 790/2015, 18 de septiembre, recurso 656/2013 , son tres, por tanto, los criterios a tomar en consideración en el recurso planteado por el actor a la hora de valorar su prosperabilidad.

Espacio temporal que medie entre la/s condena/s procedente/s de la jurisdicción penal y la resolución administrativa que rechace la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

Carácter que presenta el/los delito/s que han dado lugar a la inclusión de la solicitud dentro de las lindes del artículo 15.1.b) R.D. 240/2007 : 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública'.

Medida de castigo impuesta por la jurisdicción penal.

En la sentencia apelada y en el expediente administrativo constan todos estos datos.

- las condenas (son un total de cuatro) se produjeron por sentencia de 16-3-2006 por un delito de tráfico de drogas ( hachís) a la pena de 4 años de prisión; sentencia de 12-7-2006 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena 1 año de prisión ( tirón para apoderarse de una cadena de oro); sentencia de 11-3-2008 por un delito de daños a la pena de 90 días de responsabilidad personal subsidiaria con prisión; sentencia de 21-6-2007 por un delito de lesiones de seis meses de prisión. Estos antecedentes penales no están cancelados. La resolución administrativa fue dictada el 12 de marzo de 2015 contra la que se presentó recurso de reposición que fue desestimado por la resolución recurrida de 29-7-2015.

- los delitos cometidos fueron los de: tráfico de drogas, robo con violencia, daños y lesiones.

- las sanciones impuestas por la jurisdicción penal consisten todas ellas en privaciones de libertad.

A esta circunstancia se debe añadir que el actor fue expulsado por la vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en virtud de sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón de 2 de octubre.

Como factores añadidos a los anteriores se debe destacar que todas las anteriores condenas fueron cumplidas el 5-12-2013. Solicitó la tarjeta el 15-12-2014. Contrae matrimonio el 5-11-2014. El certificado de empadronamiento es de 11-12-2014, calle Manises 2. Figura de alta en la vivienda el 16-12-2013.

Todas estas circunstancias ya han sido tenidas en cuenta en la sentencia apelada para llegar a una determinada conclusión desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto. Se razona que dichas condenas penales suponen una amenaza para el orden público y la seguridad ciudadana debido a la naturaleza y entidad de los delitos cometidos, lo cual es una razonamiento lógico que la Sala juzga de importancia para justificar la resolución adoptada Con estos presupuestos fácticos, la Sala considera que no hay motivos suficientes para aceptar los planteamientos del recurso y revocar el acto recurrido incardinándose con corrección la solicitud formulada por el apelante dentro del espacio de alcance del artículo 15.1.b). La existencia de cuatro delitos, tres de ellos de cierta gravedad, más la inexistencia de términos temporales entre el cumplimiento de las condenas y la decisión administrativa denegatoria nos permiten declarar y cerciorarnos de que la medida jurídica que mejor se acomoda al ordenamiento legal aplicable y al criterio que, en interpretación de éste, sigue la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV es la de carencia del derecho al logro de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea por parte del actor. Los delitos cometidos atacan a distintos bienes jurídicos y ponen en cuestión y peligro los principios sobre los que se asientan la convivencia ciudadana de seguridad y respeto a los derechos de los demás en cuanto a la salud, integridad física y propiedades que les pertenecen.

Por otra parte tampoco se puede admitir el arraigo familiar aducido desde el momento en que el tiempo de cumplimiento de la condena en prisión ha dificultado la convivencia con su pareja e hijos, no existiendo constancia respecto de estos últimos de que haya cumplido sus obligaciones paterno-filiales. Y en cuanto a la convivencia con la esposa con la que contrae matrimonio en fecha 5-11-2014, tiene lugar a la salida de la cárcel, lo que ocurre el 5-12-2013, siendo prácticamente coetáneos en el tiempo la fecha del matrimonio con la de la solicitud que tiene lugar el 15-12-2014.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al desestimarse el recurso se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en la cuantía máxima de 800 euros por los honorarios de la Abogacía del Estado.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación...

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto.

2º Confirmar la sentencia apelada.

3º Imponer las costas causadas a la parte apelante en la suma de 800 euros como cantidad máxima conforme a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.