Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 292/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 398/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00292/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 398/17
Apelante:
Apelada:
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 8 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 398/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña
Adoracion en su propio nombre y derecho contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 dictada en el
Procedimiento abreviado 555/16 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Vigo sobre Personal
Sanitario. Es parte apelado el Servicio Gallego de Salud - SERGAS, representada y dirigida por el Letrado
de la Comunidad Autonoma.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando como estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D a Adoracion frente al SERGAS, seguido como PROCESO ABREVIADO número 555/2016 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, lo anulo parcialmente en este único sentido: procede incluir, en el apartado de experiencia profesional, el tiempo que la actora trabajó en el SERGAS (MEIXOEIRO VIGO), en el periodo entre el 5/7/2010 a 4/7/11 y del 5/7/11 a 4/7/12 otorgándole la puntuación correspondiente al apartado A) por ese periodo, con el consiguiente incremento en la puntuación final otorgada.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesa1es.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que no contradigan a los de la presente sentencia y
PRIMERO .- Doña Adoracion interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud, a recurso de reposición planteado frente a resolución de fecha 27 de abril de 2016, por la que se establece el orden de prelación y la puntuación definitiva obtenida por los aspirantes admitidos en el proceso de actualización de las listas de selección temporal en el ámbito del SERGAS y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de diversas categorías sanitarias, entre ellas, la de Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología.

Postula la recurrente que se le reconozca la puntuación correspondiente al cómputo de los períodos reclamados por el apartado de Experiencia Profesional; se refiere al tiempo de prestación de servicios en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en la categoría a la que opta, a razón de 0,30 puntos por mes, en los períodos siguientes: - 1 de febrero de 2005 a 14 de diciembre de 2006.

- 18 de enero al 20 de julio de 2007.

- 5 de julio de 2010 al 4 de julio de 2013.

- 4 de noviembre de 2013 al 16 de noviembre de 2014.

- 17 de noviembre de 2014 al 15 de octubre de 2015.

Disconforme con la decisión administrativa de no reconocerle la puntuación en los términos pretendidos, la Sra. Adoracion acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Vigo, por sentencia de fecha 7 de julio de 2017 , estimó en parte la pretensión actora, anuló parcialmente la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y reconoció el derecho de la actora a que se le computase, por el apartado Experiencia Profesional, el tiempo de servicios prestados en el Hospital Meixoeiro de Vigo, en los períodos comprendidos entre el 5 de julio de 2010 y el 4 de julio de 2012, otorgándole la puntuación correspondiente conforme al apartado A), con el consiguiente incremento de su puntuación final.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por doña Adoracion , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- El procedimiento de actualización periódica de las listas de selección temporal se inició por resolución de 12 de septiembre de 2013. El baremo de méritos establecía, en su base séptima, que sería de aplicación en cada categoría lo regulado en el epígrafe II.3 de la resolución de 26 de abril de 2011, por la que se hacía público el Pacto sobre selección de personal estatutario temporal en el ámbito del Servicio Gallego de Salud que, a su vez, se remitía al baremo de méritos contemplado en la resolución de 18 de febrero de 2009.

En este último baremo se especificaba que la Experiencia (70% -28 puntos-) habría de valorarse de la siguiente forma: - Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud o del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea: 0,30 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría en otras administraciones públicas de España o de un país de la Unión Europea o en programas de cooperación internacional debidamente autorizados al servicio de organizaciones de cooperación internacional: 0,15 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría en instituciones sanitarias privadas concertadas y/o acreditadas para la docencia de España o de un país de la Unión Europea: 0,05 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en otra categoría de la misma área funcional en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud o del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea: 0,05 puntos/mes.

La actora, inscrita como aspirante a vinculaciones temporales del SERGAS, para el Área de Vigo, en la categoría de Técnico Superior de Anatomía Patológica y Citología, tomó parte en el referido proceso de actualización.

Al publicarse las puntuaciones provisionales, la Sra. Adoracion comprobó que le habían otorgado, por el apartado de Experiencia Profesional, 8,100 puntos. No conforme con esa puntuación, formuló reclamación que no fue atendida como se evidenció en la puntuación definitiva que no sufrió alteración respecto de la provisional. Recurrida en reposición esta última decisión, la Administración no resolvió expresamente el recurso.



TERCERO .- La parte demandante, en su recurso de apelación de la sentencia de instancia, no hace sino reproducir las mismas argumentaciones vertidas en su escrito de demanda, si bien contrayendo su impugnación a, tan solo, dos de los períodos inicialmente reclamados, dando por bueno el pronunciamiento judicial en relación a los restantes.

Por lo tanto los períodos temporales a que queda constreñido este recurso de apelación son los siguientes: 1 .- Período de 4 de noviembre de 2013 a 16 de noviembre de 2014 .

La sentencia recurrida desestima el cómputo de este período en los términos que plantea la parte demandante, al considerar que los servicios fueron prestados bajo una vinculación laboral y no estatutaria y se referían a trabajos de investigación, ajenos a la asistencia sanitaria propia de la categoría a la que optaba de Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología.

La Sra. Adoracion se incorporó al SERGAS, tras breves llamamientos temporales, a través de un primer nombramiento estatutario (del 5 de julio de 2010 al 4 de julio de 2011), al que siguió un segundo nombramiento, de igual naturaleza (del 5 de julio de 2011 al 4 de julio de 2012). Estos períodos le fueron reconocidos, por el apartado de Experiencia Profesional, para vinculaciones temporales, por sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, de fecha 26 de octubre de 2015 , confirmada en apelación por esta Sala, por resolución de 17 de marzo de 2016, como de servicios prestados en la categoría de Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología.

Cuando el SERGAS comprobó su error en los nombramientos, toda vez estos no podían tener el carácter de estatutarios ya que la subvención del ISCIII exigía la formalización de un contrato laboral por tres años, procedió a vincular a la actora mediante un contrato laboral con cargo a la categoría presupuestaria del personal investigador. Es así como, en fecha 4 de julio de 2012, se hizo firmar a la actora, no un nombramiento estatutario como Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología, sino un contrato laboral como Técnico FP-Investigación, si bien las funciones, el puesto de trabajo y los medios utilizados siguieron siendo los mismos que cuando ostentaba la consideración de estatutaria.

Desde el año 2010 ha venido desarrollando su actividad, siempre en el Servicio de Anatomía Patológica, en calidad de Técnico Superior, pues esa es su titulación, y desempeñando funciones inherentes a tal categoría profesional, ya fuese en el CHUVI, en el Meixoeiro, en el Rebullón o en el Álvaro Cunqueiro, todos centros hospitalarios del Sistema Nacional de Salud.

Constan en las actuaciones informes emitidos por la Dra. Flor , Emérito Clínico-Consulta Neuropatología del Servicio de Anatomía Patrológica del CHUVI y por el Dr. Conrado Jefe del Servicio de Pediatría del CHUVI y Director Científico del IISGS, que así lo acreditan, al decir que la actora prestó servicios desde el año 2010 en el Servicio de Anatomía Patológica del CHUVI, como Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología, desempeñando su labor en los laboratorios, no solo en desarrollo de proyectos de investigación, sino también en el diagnóstico diferencial con el fin de instaurar tratamientos.

Las cosas son lo que son y no lo que la Administración, llevada de su particular interés, quiere que sean.

Un mero cambio de denominación en torno a la naturaleza de un nombramiento, que convierte al nombrado estatutario en laboral, y operado, además, por la conveniencia de obtener una subvención, no puede producir el negativo efecto para la actora que la Administración pretende, cuando las funciones que esta realiza son las mismas que desarrolló cuando era estatutaria y no se contraen al ámbito meramente investigador sino que alcanzan también el marco asistencial sanitario, sin olvidar, en todo caso, la estrecha relación entre uno y otro campo.

En el contrato laboral de 4 de noviembre de 2013, al igual que en el de 4 de mayo de 2014, se hace constar, en su cláusula primera, que la demandante prestaría sus servicios como Técnico Superior en Anatomía Patológica incluida en el grupo profesional Técnico Auxiliar Apoyo Investigación, que no existe en la Relación de Puestos de Trabajo del personal laboral del SERGAS (Hospital Rebullón).

El primero de esos contratos se concierta para la realización de una obra o servicio: Proyecto Euromac; y, el segundo, para el Proyecto estudio enfermedad de Fabry. Pero ello no obsta a que su trabajo y actividad se hayan desplegado en calidad de Técnico Superior en Anatomía Patológica del CHUVI, tal y como señalaba la cláusula primera de los contratos citados.

Por tal razón, procede estimar, en este punto, la apelación promovida y reconocer el derecho de la actora a que se le computen los servicios prestados en estos períodos, por el apartado de Experiencia Profesional, a razón de 0,30 puntos por mes trabajado, como desempeñados en la categoría y en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud.

2 .- Período de 17 de noviembre de 2014 a 15 de octubre de 2015 .

Sostiene la sentencia recurrida que se trata de un vínculo laboral temporal en la categoría de investigador no sanitario subgrupo C1, por lo que es una categoría diferente de aquella a la que opta. El contrato fue suscrito para la actividad de FP Investigación y para el ejercicio de funciones de técnico de apoyo a la investigación, en el ámbito de las subvenciones concedidas para la contratación de técnicos de apoyo a la I+D+I, cofinanciado por MINECO, y no como asistencia sanitaria, ni en la misma categoría a la que optaba.

Por lo tanto, parece obvio que la contratación de la recurrente fue para un área funcional (técnico de apoyo a la investigación) no contemplada en el baremo del proceso de actualización, ni equiparable a la asistencia sanitaria propiamente dicha.

La Comisión de Catalogación, por acuerdo de 23 de marzo de 2012, decidió excluir en la valoración al personal contratado con cargo a proyectos de investigación. Esta Sala, en sentencia de fecha 13 de junio de 2016 , resolviendo apelación contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, de fecha 29 de febrero de 2016 , señaló que 'introducir en el proceso de selección, a posteriori de la publicación de sus bases reguladoras, criterios restrictivos de interpretación en orden a la valoración de los méritos alegados, aun cuando difieran de lo actuado en anteriores procesos análogos, puede resultar posible cuando tal decisión aparece suficientemente razonada y cuando el acuerdo en que se adopta contempla expresamente el supuesto que se trata de excluir'.

En el caso enjuiciado, no resulta así, pues ni se motivan las razones de dicha exclusión valorativa ni se recoge que la condición de contratada en calidad de apoyo a la investigación no deba ser tenida en cuenta a efectos de valoración de la experiencia realmente adquirida.

A mayor abundamiento, en el presente supuesto, no estamos ante un contrato de trabajo tendente a la realización de un concreto proyecto de investigación técnica y científica, sino ante un contrato de trabajo temporal, no vinculado a ningún proyecto investigador, referido a la financiación de técnicos de apoyo a la I +D+I.

Sostiene la Administración demandada que la recurrente, en ese período, no prestó servicios como Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología, toda vez que fue contratada para prestar servicios como Técnico Superior Formación Profesional, incluido en el grupo profesional de TIT FP Investigación para el desempeño de funciones de Técnico de apoyo a la investigación, en la categoría de investigador no sanitario, subgrupo C1. Pero tal aserto no se ajusta a la realidad desde el momento en que la actora aparece encuadrada en el grupo funcional homogéneo en Anatomía Patológica, de lo que se infiere que, pese a la denominación que se le atribuya y a los intentos de la Administración de no valorarle su adquirida experiencia, la misma debe serle reconocida ya que sus servicios han sido prestados siempre como Técnico Superior en Anatomía Patológica.

Y no debemos olvidar que la profesión sanitaria incluye tanto la investigación como la práctica asistencial, pues esta, sin aquella, no alcanzaría sus logros y objetivos. A mayor abundamiento, el carácter o condición con el que el profesional es contratado no tiene que guardar relación con las funciones efectivamente desempeñadas. Es a estas a las que hay que atender para valorar la experiencia que se trata de hacer valer.

Y, como queda dicho, obran en autos informes que avalan la experiencia adquirida por la recurrente, la cual no puede venir desvirtuada por el mero hecho de la caprichosa denominación del vínculo que la une al SERGAS.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Adoracion y revocar parcialmente la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Vigo, en fecha 7 de julio de 2017 .

Acoger en parte el recurso contencioso administrativo en su día formulado por dicha representación procesal contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud, a recurso de reposición planteado frente a resolución de fecha 27 de abril de 2016, por la que se establece el orden de prelación y la puntuación definitiva obtenida por los aspirantes admitidos en el proceso de actualización de las listas de selección temporal en el ámbito del SERGAS y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de diversas categorías sanitarias, entre ellas, la de Técnico Superior en Anatomía Patológica y Citología, y anular dicho acto administrativo impugnado por resultar contrario al ordenamiento jurídico.

Condenar a la Administración demandada a reconocer el derecho de la actora a que le sean computados, por el apartado de Experiencia Profesional, los servicios prestados durante los períodos comprendidos entre el 5 de julio de 2010 y el 4 de julio de 2012, el 4 de noviembre de 2013 y el 16 de noviembre de 2014 y el 17 de noviembre de 2014 y el 15 de octubre de 2015, como realizados en la categoría y en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, a razón de 0,30 puntos por cada mes trabajado.

En consecuencia, deberá otorgársele la puntuación correspondiente conforme a la nueva baremación resultante de esta sentencia, con el consiguiente incremento de su puntuación final y demás efectos que, de ello, traigan causa.

En lo demás, se desestima la demanda rectora.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0398-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 8 de junio de 2018