Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2920/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 470/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 2920/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 470/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 17 de diciembre de 2018.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. IGNACIO
SÁNCHEZ DÍAZ en representación procesal de PESCARED 2010 SL y como demandada AGENCIA
ESTATAL TRIBUTARIA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Y Ponente la Ilma SRA DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.

Antecedentes

PRIMERO .-Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo seguido por vulneración de derechos fundamentales, las liquidaciones definitivas y las sanciones impuestas a PESCARED 2010 S.L.

dictadas por la UNIDAD REGIONAL DE INSPECCIÓN DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DEMANDADA, 1) Acuerdo de liquidación definitiva sobre el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2011 a 2014, de fecha 10 de julio de 2017, con número de referencia NUM000 , derivada de procedimiento inspector, resultando de una deuda tributaria por importe de 313.980,29 euros.

2) Acuerdo de liquidación definitiva sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2012 a 2014, de fecha 10 de julio de 2017, con número de referencia NUM001 , derivada de procedimiento inspector, resultando una deuda tributaria por importe de 146.880,50 euros.

3) Resolución sancionadora derivada de la anterior liquidacion definitiva inspectora sobre el Impuesto sobre Sociedades ( 2011 a 2014), de fecha 29 de junio de 2017, con número de referencia NUM002 como sanción por infracción tributaria grave por importe de 204.624,19 euros.

4) Resolución sancionadora derivada de la anterior liquidación definitiva inspectora sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido( 2012-2014)de fecha 29 de junio de 2017, con número de referencia NUM003 , por la que se impone una multa por importe de 94.761,88 euros.



SEGUNDO .- La actora PESCARED 2010 SL interesó se dicte Sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo se declare que los acuerdos de liquidación y las resoluciones son nulos por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 C.E .).



TERCERO .- El ABOGADO DEL ESTADO solicitó la inadmisión o desestimación del recurso contencioso administrativo.



CUARTO .- El MINISTERIO FISCAL solicitó la desestimación de la demanda por no vulnerarse derechos fundamentales.



QUINTO .- Por auto de 11 de diciembre de 2017 se acordó el recibimiento del pleito a prueba que se practicó con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- Fue evacuado el trámite de conclusiones por las partes.

SÉPTIMO .- Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2018 se realizó la designación de Ponente a Dña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo seguido por vulneración de derechos fundamentales, las liquidaciones definitivas y las sanciones impuestas a PESCARED 2010 S.L.

dictadas por la UNIDAD REGIONAL DE INSPECCIÓN DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DEMANDADA: 1) Acuerdo de liquidación definitiva sobre el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2011 a 2014, de fecha 10 de julio de 2017, con número de referencia NUM000 , derivada de procedimiento inspector, resultando de una deuda tributaria por importe de 313.980,29 euros.

2) Acuerdo de liquidación definitiva sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2012 a 2014, de fecha 10 de julio de 2017, con número de referencia NUM001 , derivada de procedimiento inspector, resultando una deuda tributaria por importe de 146.880,50 euros.

3) Resolución sancionadora derivada de la anterior liquidacion definitiva inspectora sobre el Impuesto sobre Sociedades ( 2011 a 2014), de fecha 29 de junio de 2017, con número de referencia NUM002 como sanción por infracción tributaria grave por importe de 204.624,19 euros.

4) Resolución sancionadora derivada de la anterior liquidación definitiva inspectora sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido( 2012-2014)de fecha 29 de junio de 2017, con número de referencia NUM003 , por la que se impone una multa por importe de 94.761,88 euros.



SEGUNDO .-Se plantea por la Administración demandada y el Ministerio Fiscal la inadmisibilidad del recurso por no haber agotado previamente la vía administrativa como dispone el artículo 227 de LGT .

Sin embargo en este procedimiento especial no se exige para su interposición dicho trámite como se encargan de recordarlo las sentencias de 23 de mayo de 2008 y de 20 de septiembre 2004 del Tribunal Supremo seguida por esta Sala (23 de junio de 2010 entre otras). Por tanto debemos rechazar la inadmisibilidad.

Debemos comenzar nuestros pronunciamientos por el relativo a la viabilidad del cauce procedimental escogido por la recurrente.Se cuestiona una sanción tributaria porque en la imposición de la misma, o más bien en el procedimiento que la precede y le da causa, se han podido conculcar derechos fundamentales regulados en los artículos 24 y 25 de la Constitución . La Administración del Estado entiende que el procedimiento escogido no permite hacer análisis de la legalidad procedimental y tributaria cuestionada en el recurso. Y que además el art. 24 CE no sería aplicable a este tipo de procedimiento.

Este planteamiento está ya superado, no sólo por la jurisprudencia, sino por la propia Ley procesal.

En efecto, el artículo 121.2 de la LJCA dice así:'La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo'.

Ese precepto debe ser interpretado a la luz de la siguiente declaración de la Exposición de Motivos de La LJCA: '(...) Se trae al texto de la Ley Jurisdiccional la regulación del proceso especial en materia de derechos fundamentales, con el mismo carácter preferente y urgente que ya tiene y con importantes variaciones sobre la normativa vigente, cuyo carácter restrictivo ha conducido, en la práctica a un importante deterioro de esta vía procesal. La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto, de la sentencia- de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, sin no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.

(...)'.

La lectura del precepto y del fragmento de la Exposición de Motivos que han sido transcritos pone de manifiesto que si para concluir con la posible vulneración un derecho fundamental es necesario examinar la actuación de la Administración sometida legalidad ordinaria, es muy difícil deslindar ese entramado de preceptos y, además, que una vez producida la separación quirúrgica de los mismos, acabemos concluyendo con la inadmisibilidad de la acción entablada. Consecuencia nada favorable al principio proclive al ejercicio de la tutela jurisdiccional. Es más lógico, como contempla la nueva Ley desde 1998 y la Jurisprudencia que la interpreta, que el interprete jurisdiccional observe la aplicación de la legalidad ordinaria para poder concluir con la vulneración, o no, del derecho fundamental invocado. En ésta línea interpretativa basta citar la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 11-4-2007, rec. 1213/2003 .

Por tanto debemos concluir que es perfectamente viable el estudio de la pretensión por el cauce procesal escogido.



TERCERO .- En cuanto al fondo del asunto, la parte actora PESCARED 2010 S.L. en su escrito de demanda manifiesta que: 1. El 19 de abril se iniciaron las actuaciones inspectoras contra dicha entidad.

2. Su domicilio social y fiscal es Avenida Ortega y Gasset, Mercamalaga, Nave del Pescado, puesto 15, de Málaga, desarrollando en el puesto social su objeto social y actividad.

3. En el curso de dichas actuaciones el Inspector actuario levantó varias diligencias en dicho domicilio todas ellas previas a las liquidaciones provisionales contenidas en las actas de disconformidad.

Entre dichas Diligencia, la n.º 24 de mayo de 2016 se hace constar ' el local desde el que ejerce su actividad de mayorista de pescado. El local desde el que ejerce su actividad es el de Mercamálaga puesto 15. Efectivamente este es el local desde el que ejerce su actividad. En dicho acto la representante de PESCARED2010 S.L. aporta contrato con Pescados, Costa y Bahía 2009 S.L. por el que esta última sociedad cedió en arrendamiento el puesto n.º 15 de Mercamálaga a PESCARED 2010 SL.' 4. En el curso de las actuaciones inspectoras de la que estaba siendo objeto PESCADOS COSTA Y BAHÍA 2009 S.L. el inspector que estaba llevando a cabo la inspección tributaria realizó la visita a los puestos 14 y 15 el día 6 de octubre de 2016, haciendo constar en el Acta dicho lugar como domicilio social de dicha entidad.

5. Personado el actuario en el puesto n.º 15 le fue permitida la entrada por D. Obdulio quien se identificó como colaborador de la empresa COSTA Y BAHÍA 2009 S.L. y le fue solicitado que se le permitiese al actuario el registro de la documentación, libros y demás objetos existentes.

6. D. Obdulio realizó una llamada telefónica a D. Prudencio quien según se dice en la Diligencia extendida al efecto comunicó a D. Obdulio que podía el actuario acceder a las instalaciones de la empresa y retirar la documentación que se considere necesaria. Dicho funcionario procedió a retirar 12 carpetas, libros y libretas de los ejerecicios de comprobación , ejercicios 2011 a 2014 correspondientes a la contabilidad de PESCARED 2009 SL y realizó nueve fotos de la documentación que se cargarían en el soporte electrónico.

La actora concluye que la actuación de la intervención del actuario cuando realizó la visita a las supuestas instalaciones de COSTA Y BAHÍA , el día 6 de octubre de 2016, cuando con anterioridad ya le constaba que PESCARED desarrollaba su actividad en el puesto 15 de Mercamálaga que tenía en dicho lugar su domicilio social y fiscal,y que lo tenía alquilado a aquella sociedad, como se demuestra en las diligencias 1,2 y 3, extendidas en fechas anteriores a la visita, siendo el mismo inspector que simultaneamente estaba comprobando e investigando ambas empresas en las actuaciones inspectoras iniciadas contra ellas. No obstante constándole a dicho funcionario que el puesto 15 era de su titularidad, se limitó a pedir autorización para su entrada y registro a la primera persona que encontró y recabándole a D. Prudencio la autorización de entrada al puesto 15 sabiendo que no tenía dicha facultad por habérselo cedido a través de la empresa COSTA Y BAHÍA 2009 SL , que no era el representante legal ni tenía cargo representativo para conceder el consentimiento de entrada y registro.

El ABOGADO DEL ESTADO manifiesta que no consta que la oficina situada en piso superior del puesto n.º 15 fuera el domicilio fiscal de Pescared 2010 S.L. y el único dato que consta a su favor es que aparece en el Registro Mercantil inscrito el domicilio social de la entidad en la avenida Ortega y Gasset. Mercamálaga Nave del pescado . Puerto15 Málaga( puerto debe ser una errata por puesto)pero no basta la mera mención nominal sino que debe comprobarse si en el tiempo de la visita ( octubre de 2016) la planta superior del puesto 15 constituía el domicilio social de Pescared 2010 SL y el que invoca como domicilio social tiene el rótulo de Pescados Montalbán SL y ninguna mención a Pescared, como así se ve en los archivos fotográficos. Por tanto, la inspección se llevó a cabo en las instalaciones de Costa Bahía 2009 S.L. siendo atendido por una persona que llamó por teléfono a D. Prudencio que es el propietario del 99% del capital social de Pescados Montalbán y otorgante del contrato de cesión de los puestos 14 y 15.

El Ministerio Fiscal alega que si bien en el Registro Mercantil aparece como domicilio social de Pescared 2010 SL el puesto 15 de Mercamálaga en la Avenida Ortega y Gasset en los archivos fotográficos se ve en dicho lugar un rótulo de Pescados Costa Bahía 2009 SL y la inspección fue atendida por D. Obdulio , colaborador de Costa y Bahía 2009 SL; existiendo además un contrato de fecha 1 de enero de 2011 por el que D. Prudencio como dueño del puesto autoriza a PESCARED a utilizar las instalaciones del puesto 15 a cambio de una comisión.



CUARTO - En primer lugar es preciso hacer un análisis de la normativa y doctrina.

El artículo 142 establece que '1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine. Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley' .

Y el artículo 113 LGT que 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilioconstitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributariadeberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial '.En interpretación de dicha normativa, y como significa la STSJ de Cataluña de 9 de junio de 2016, recurso: 38/2016 , es doctrina constitucional consolidada, entre otras, la reiterada en la STC 188/2013, de 4 de noviembre , que señala: 'al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechose intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derechoo interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domiciliose encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechoso intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derechoa la inviolabilidaddel domicilio. Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derechoa la inviolabilidaddel domicilioque constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilioen el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilioes necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve acabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derechoque consagra elart. 18.2 CEque las estrictamente necesarias para la ejecución del acto [ SSTC 76/1992, de 14 de mayo,FJ 3 a ); 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4]. Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derechoa la inviolabilidaddel domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho( SSTC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4).

Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.' A la luz de la delimitación del ámbito espacial de protección domiciliaria efectuada por el Tribunal Constitucional, la conclusión a que se llega es que en el caso de las personas jurídicas, dada su peculiar naturaleza y finalidad, tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2 de la Constitución los espacios que requieren de reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado.

En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no está vinculada con la dirección de la sociedad ni sirve a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, emanada del Tribunal Constitucional, citando la Sentencia 54/2015, de 16 de marzo de 2015 (Sala Segunda ) establece : ; (...) para analizar este motivo, y habido cuenta que la actuación se produce en el domicilio de una persona jurídica, debe recordarse la doctrina de este Tribunal que afirma que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es extensivo a las personas jurídicas (por todas, STC 137/85, de 17 de octubre , FJ 3), si bien no existe una plena correlación entre el concepto legal de domicilio de las persona jurídicas establecido por la legislación mercantil, con el del domicilio constitucionalmente protegido, ya que éste es un concepto 'de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo' ( SSTC, 160/91 de 16 de julio, FJ 8 , y 50/95 de 23 de febrero , FJ 5, entre otras).

La STC 69/99, de 26 de abril , FJ 2, precisa que las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección, por faltar una estrecha vinculación con el ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. De suerte que ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa de la sociedad mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.



QUINTO .- Para entrar en el análisis del presente supuesto, en primer lugar, procede extraer del acuerdo de liquidación definitiva del Impuesto de Sociedades de fecha 10 de julio de 2017, varios razonamientos: Con ' documentación facilitada por Costa y Bahía, se viene a referir el actuario a las 12 carpetas, libros y libretas( son tres libretas manuscritas que se obtuvo por aquel en la visita que realiza a' las instalaciones de PESCADOS COSTA Y BAHÍA', el día 6 de octubre de 2016 en el curso de la comprobación que al mismo tiempo estaba realizando a la empresa recurrente siendo facilitada por esta misma entidad en las mismas instalaciones donde desarrolla su actividad concreta; 'por la inspección actuante personada en la sede de Mercamálaga en los puestos 14 y 15 domicilio de Pescados Costa y Bahía 2009 S.L., presente D. Obdulio en calidad de colaborador de la sociedad.'; ' debemos señalar que el domicilio social y fiscal de Pescados Costa y Bahía 2009 SL NO ES nave del pescado Mercamálaga sino calle Galileo 1 Macarena Granada; ' consta en el expediente la inscripción del Registro Mercantil donde se refleja el domicilio de la entidad PESCARED 2010 SL. Avenida Ortega y Gasset . Mercamálaga nave del pescado , puerto málaga 15.Málaga 29196. Málaga.

'Entre sus conclusiones refleja que 'si en las oficinas de dichos puestos está la documentación de Costa y Bahía ( folio 17 )ello no se compadece con el pretendido domicilio social de Pescared 2010 S.L. y no consta en ninguna forma que el domicilio de Pescared 2010 sean las citadas oficinas 14 y 15. En primer lugar porque no sabemos si fue la 14 o la 15 y en segundo lugar existe un rótulo bien visible con la leyenda Pescados Montalbán'; en el acta se hace constar por las inspección que ' la administradora de la entidad es Dña Araceli que desarrolla funciones administrativas y bancarias Pues bien, de todo ello resulta que en el Acuerdo de Liquidación se fijan los domicilios social y fiscal de ambas entidades, el de PESCARED 2010 SL en Avenida Ortega y Gasset Mercamálaga nave del pescado , puesto 15.Málaga 29196. Málaga y el de Costa y Bahía en Granada.

SÉPTIMO.-Procede examinar la forma en que se obtuvo, la documentación decisiva para las liquidaciones de la empresa PESCARED 2010 SL, mediante la entrada y registro realizada por el actuario el día 6 de octubre de 2016 , en el puesto n.º 15 de la Nave de pescados, del mercado mayoristas.

De lo actuado resulta que: -El domicilio fiscal y social de PESCARED 2000 SL se encuentra en el puesto 15 de MERCAMÁLAGA que consta de un puesto de venta de pescado y una oficina en piso superior para guardar documentos.

-El domicilio fiscal y social de COSTA Y BAHÍA SL es en Granada calle GALILEO Nº 1 MARACENA.GRANADA( acuerdo liquidatorio de la Agencia Tributaria) -El actuario levantó Acta el día 6 de octubre de 2016 en la que se hace constar que en el puesto 15, COSTA Y BAHÍA 2009 SL tiene su domicilio social.

- Facilita la entrada a la oficina del puesto 15 quien dice ser un colaborador D. Obdulio , tras consultarlo con el Sr Prudencio administrador único de COSTA Y BAHÍA S.L.

-El mismo Inspector había extendido diversas diligencias con respecto a PESCARED 2010 S.L en el puesto 15, la última en fecha 24 de mayo de 2016( expediente administrativo ).

-En piso existe un rótulo donde aparece PESCADOS MONTALBÁN Y Faustino MALAGA MÓDULO 15 Y Faustino . Faustino se dedica a la venta en el puesto 15 y es el marido de la representante legal de PESCARED 2010 SL, Dña Araceli ( FOTOCOPIAS DE FOTOS incorporadas a la demanda).

Ni DÑA Araceli ni D. Faustino se encontraban en el puesto 15 el referido 6 de octubre de 2016.

OCTAVO.- En efecto, los datos de PESCARED 2010 S.L. se obtuvieron por la Inspección Tributaria en la oficina del puesto 15 de MERCAMÁLAGA donde tiene su domicilio social y fiscal dicha entidad, sin consentimiento de su representante legal, facilitándole la entrada y aprehensión de doce carpetas, libretas de ejercicios de comprobación 2011 a 2014,una persona colaboradora de la empresa COSTA Y BAHÍA 2009 S.L., empresa con domicilio social en dicho lugar según Acta levantada por el Actuario, pero que en realidad tenía el domicilio social y fiscal en Maracena, Granada. Unida dicha circunstancia a que los rótulos con la leyenda Pescados Montalbán aparecieran en la fachada del piso superior junto a otros ,disuadió al actuario sobre la virtualidad de ser el domicilio social de COSTA BAHÍA SL.

Habiéndose centrado la demandada y codemandada en negar que PESCARED tuviera el domicilio social y fiscal en el puesto 15 de MERCAMÁLAGA se ha argumentado que la inscripción en el Registro Mercantil para demostrar su domicilio en MERCAMÁLAGA es lo único que tiene a su favor para demostrarlo puesto que existen señales exteriores que prueban lo contrario. La Sala estima que no es así, pues la propia AGENCIA TRIBUTARIA en su acuerdo de liquidación del Impuesto de Sociedades periodo 2011/12/13/14( página 14 del mismo) dice expresamente ' Debemos señalar que el domicilio social y fiscal de Pescados Costa Bahía 2009 SL 'NO ES'( lo dice en mayúscula) la nave del pescado de Mercamálaga sino c. Galileo1. Maracena. Granada.Y, desde luego, la protección Constitucional del domicilio de las personas jurídicas se limita al lugar donde se ejerce la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirva de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, y, desde luego nada de esto se realiza en un puesto de pescado abierto al público.

Los argumentos vertidos en este sentido son irrelevantes no sólo por lo expuesto sino porque en las fotografías realizadas en el momento de la inspección los rótulos tienen la leyenda de 'PESCADOS MONTALBÁN' y ' Faustino MÁLAGA MÓDULO 15', ' Faustino ' siendo Faustino ),hijo de D. Prudencio ( según manifestaciones de éste último que depuso como testigo), el apellido Prudencio corresponde tanto al padre como al hijo. Y, desde luego, en el acta se dice entrar en PESCADOS COSTA Y BAHÍA 2009 SL no en PESCADOS MONTALBÁN. En todo momento se anuncia a Faustino y al módulo o puesto 15.

Las diligencias efectuadas con anterioridad en el puesto 15 a PESCARED 2009 SL por el mismo Inspector demuestran que se trataba de un sitio perfectamente identificado.

Y, por último, el hallazgo de documentos de COSTA Y BAHÍA 2009 SL, referentes a comisiones por la venta de pescado, no le hace por ello titular del domicilio de PESCARED 2009 SL.

NOVENO.- Para la Sala el valor que se otorga por demandada y codemandada a las autorizaciones dadas para entrar en el domicilio de COSTA BAHÍA DE 2009 SL por D. Obdulio y D. Prudencio , cuando se trataba del domicilio social y fiscal de PESCARED 2010 SL, es nulo, habiéndose obtenido vulnerando los derechos fundamentales de dicha entidad, en las antípodas de lo que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo consideran un consentimiento sin mácula.

Ya se ha expuesto anteriormente que en el Acuerdo de la Agencia dice ' debemos señalar que el domicilio social y fiscal de Pescados Costa y Bahía 2009 SL 'NO ES' nave de pescado MERCAMÁLAGA' .

Para a continuación decir que ' de los hechos transcritos resulta meridiano que las inspección fue atendida en la oficina PESCADOS COSTA Y BAHÍA 2009( parece ser en las oficinas 14 y 15) por una persona que se identifica plenamente, y que tiene autorizado por la entidad el acceso a la zona administrativa de ésta. Dicha persona contacta con D. Prudencio que autoriza a retirar de dicha oficinas la documentación que considere oportuna. ' De esta manera aunque se decanta por la correcta inspección en las oficinas, deja claro previamente que el domicilio social y fiscal de COSTA Y BAHÍA 2009 SL NO ES nave de pescado MERCAMÁLAGA.

Por tanto, hemos formado convicción en el sentido de que el núcleo esencial de domicilio constitucionalmente protegido de PESCARED 2010 SL se encontraba en la parte superior del PUESTO 15 o MÓDULO 15, espacio físico que sirviendo a la custodia de los documentos y soportes de la vida diaria de dicha sociedad quedaba reservado al conocimiento de terceros y, al propio tiempo, apreciamos la vulneración del derecho a la inviolabilidad de dicho domicilio de la parte recurrente, a través de unas actuaciones que han sido examinadas permitiéndonos concluir que no existe justificación legal a la actuación inspectora que ha orillado la pulcritud en la seguridad jurídica que debe presidir cualquier inspección de este tipo. Ya hemos dicho que el consentimiento ha de ser expreso y sin mácula( 23 de abril de 2010 , 25 enero 2012) y la la Administración Tributaria debía obtenerlo, naturalmente, del interesado o a través de la oportuna autorización judicial( STS de 22 de enero de 1993 ).



SEXTO. - De conformidad con el artículo 139 de la LJ no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por PESCARED 2010 S.L. contra los actos administrativos a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente resolución: 1) Acuerdo de liquidación definitiva sobre el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2011 a 2014, de fecha 10 de julio de 2017, con número de referencia NUM000 , derivada de procedimiento inspector, resultando de una deuda tributaria por importe de 313.980,29 euros.

2) Acuerdo de liquidación definitiva sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2012 a 2014, de fecha 10 de julio de 2017, con número de referencia NUM001 , derivada de procedimiento inspector, resultando una deuda tributaria por importe de 146.880,50 euros.

3) Resolución sancionadora derivada de la anterior liquidacion definitiva inspectora sobre el Impuesto sobre Sociedades ( 2011 a 2014), de fecha 29 de junio de 2017, con número de referencia NUM002 como sanción por infracción tributaria grave por importe de 204.624,19 euros.

4) Resolución sancionadora derivada de la anterior liquidación definitiva inspectora sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido( 2012-2014)de fecha 29 de junio de 2017, con número de referencia NUM003 , por la que se impone una multa por importe de 94.761,88 euros.

que anulamos por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mi, la Letrada de la Administración de Justicia.

Doy fe.