Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 293/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00293/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 78/18
Apelante: doña Daniela
Apelada: Ayuntamiento de Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 8 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 78/18 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña Daniela
, representado por el procurador don Francisco Javier Almon Cerdeira, dirigido por el letrado don José Antonio
González Pérez contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento abreviado
71/17 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra sobre Función Pública. Es parte
apelada el Ayuntamiento de Pontevedra, representada por el procurador don Manuel Cupeiro Cagiao y dirigida
por el Abogado don Xabier Munaiz Alonso.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Daniela contra la resolución de fecha 3.03.2017 de la Xunta de Gobierno Local del Concello de Pontevedra.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Daniela interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pontevedra, de fecha de 2 de marzo 2017, por la que se desestima recurso de alzada planteado por la actora frente a otra, de 20 de diciembre de 2016, del Tribunal calificador del proceso selectivo convocado para la provisión de 9 plazas de Administrativo (OEP 2015), por lo turnos de acceso libre y de promoción interna, por la que se denegó su pretensión de que la plaza vacante en el proceso selectivo por el turno de promoción interna de Administrativo, acreciese al proceso de turno libre por la nulidad de la previsión existente y, en consecuencia, le fuese reconocido su derecho a ser incluida en la propuesta de nombramiento para ocupar la plaza vacante de Administrativo de Administración General (C1), al haber alcanzado la tercera mejor puntuación en este último turno.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Daniela acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, por sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por doña Daniela , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- Por resolución del Concejal de Personal, Régimen interior y Patrimonio del Ayuntamiento de Pontevedra, de fecha 12 de julio de 2016, publicada en el BOP del siguiente día 29, se convocaron 9 plazas de Administrativo de Administración General, Subgrupo C1, cuya Base Específica Segunda, en relación a dicha Subescala, por el turno de acceso libre , 2 plazas, determinaba, bajo la rúbrica, 'Sistema de selección': 'Se establece como sistema de selección el de oposición libre'.

Señala la actora que, por el contrario, en el mismo proceso, para la provisión de 3 plazas de Auxiliar de Administración General, Subescala de Auxiliar, la misma Base Específica Segunda se señala: 'Se establece el sistema de oposición libre para la provisión de 2 plazas y el sistema de concurso oposición restringido mediante el procedimiento de promoción interna para la provisión de la plaza restante .

Si no se proveyese la plaza reservada al turno de promoción interna, la vacante se acumulará a turno libre'.

Añade la representación demandante que, en relación al turno de promoción interna , 7 plazas, la Base Específica Segunda indica: 'Se establece como sistema de selección el de concurso oposición restringido mediante el procedimiento de promoción interna para la provisión de las 7 plazas. Las plazas que no se cubran por este procedimiento no acrecerán al turno libre'.

Afirma la Sra. Daniela que ella concurrió a la provisión, por el turno de acceso libre, de una de las dos plazas convocadas por tal sistema (las otras 7 estaban reservadas al turno de promoción interna), y quedó en tercera posición. Añade que, en el concurso oposición para la provisión de las 7 plazas convocadas, por el sistema de promoción interna, solo se cubrieron 6, por lo que quedó una vacante.

Por tal razón, entiende que dicha vacante debe serle adjudicada en cuanto que la misma debe acrecer al turno de acceso libre. Invoca la nulidad de la cláusula recogida en la convocatoria, en relación a la provisión de esas referidas 7 plazas, que señala que 'las plazas que no se cubran por este procedimiento (promoción interna) no acrecerán al turno libre' . Funda esa impugnación en que, a su juicio, tal disposición vulnera lo recogido en el artículo 23.2, en relación con los artículos 3 y 103.1 de la Constitución española , sí como en los artículos 55 del Estatuto Básico del Empleado Público y 3, 49 y 80 de la Ley del Empleo Público de Galicia .

Insiste en su oposición al recurso de apelación el Ayuntamiento de Pontevedra, en que la pretensión actora debe decaer toda vez que se trata de dos procedimientos independientes y separados; que la Sra.

Daniela se presentó tan solo a uno de ellos (2 plazas, turno libre, acceso a Subescala de Administrativo); que esas dos plazas fueron cubiertas por aspirantes que obtuvieron mejor puntuación que ella y que, por lo tanto, no puede postular que se le adjudique una plaza ofertada y que resultó vacante en proceso distinto. Añade que el Tribunal calificador actuó con absoluto respeto a las bases específicas de aquella convocatoria y que no es admisible la vía de la impugnación de una base, hasta entonces consentida, para alcanzar su propósito.



TERCERO .- La sentencia recurrida rechaza las pretensiones de la demandante al considerar que las bases de la convocatoria, en ausencia de impugnación por parte de la actora, han devenido firmes y consentidas y que solo sería admisible, en fase jurisdiccional, su impugnación, sin nos hallásemos ante un supuesto de nulidad insalvable que la Juzgadora de instancia no aprecia. Tampoco acoge la mentada resolución judicial la denunciada desigualdad y discriminación que denuncia la representación recurrente, además de la vulneración de los preceptos antes reseñados.



CUARTO .- No comparte esta Sala los argumentos que sirven de razonamiento a la resolución judicial recurrida.

La determinación de si estamos o no ante una nulidad insalvable en torno a la expresada base específica segunda de la convocatoria, en relación al no acrecimiento de las plazas que resulten vacantes en el turno de promoción interna al turno libre, cobra especial relevancia pues de su apreciación o no dependerá la valoración de si dicha base devino o no firme y consentida al no haber sido impugnada por la actora en el momento procedimental oportuno.

Vaya por delante que, ya en fase administrativa, coincidiendo con la formulación del recurso de alzada, la actora denunció la concurrencia de causas de nulidad en la resolución atacada y, en particular, la de la previsión de no acrecimiento de plazas vacantes a que estamos haciendo referencia. Y no debemos olvidar que el Ayuntamiento, al resolver desfavorablemente el expresado recurso y al contestar, en sede judicial, a la demanda formulada dio respuesta adecuada y puntual a tales denuncias, oponiéndose a la nulidad planteada de contrario pero admitiendo, implícitamente, la impugnación de las bases que ahora rechaza.

Esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de admitir esta vía de impugnación cuando estamos en presencia de supuestos de manifiesta ilegalidad o de nulidad de pleno derecho.

No hay razón aparente que justifique la disparidad de criterio de que, en este punto, hace gala la convocatoria a la hora de regular el acrecimiento de plazas vacantes del turno de promoción interna al libre, según se trate de provisión de plazas de la Subescala de Administrativo (no acrecimiento) o de la Subescala de Auxiliar (acrecimiento). Ello genera, obviamente, una desigualdad de trato, a la vez, que una evidente discriminación. Puede alegarse que se trata de dos subescalas distintas lo que excluiría la identidad de supuestos a los que se otorga diferente tratamiento jurídico y que, consiguientemente, la demandante no está aportando un elemento válido de comparación que permita apreciar ese trato desigual; sería de acoger tal razonamiento si no concurrieran circunstancias que lo hacen decaer.

Nos estamos refiriendo a normativa legal; el artículo 80.1 de la Ley de Empleo Público de Galicia , al aludir a la promoción interna vertical del personal funcionario de carrera, señala que 'las plazas reservadas para la promoción interna que no se cubran por este procedimiento se acumularán a las de provisión libre, siempre que se trate de un proceso selectivo único regido por una misma convocatoria'.

No cabe duda que, en el presente caso, nos hallamos ante un único proceso de selección; una sola convocatoria lo regula, la cual tiende a la cobertura de 9 plazas de Administrativo de Administración General; y esa unidad no se rompe por el hecho de que 7 de esas 9 plazas hayan de proveerse por el turno de promoción interna (concurso-oposición) y las 2 restantes por el sistema de acceso libre (oposición), ni por la circunstancia de que ambos turnos se desarrollen de forma separada.

Aun, en el hipotético caso, de que las considerásemos convocatorias diferentes, el artículo 80.3 de la citada Ley resultaría infringido, ya que dispone que: 'Las pruebas para cubrir las plazas reservadas para la promoción interna vertical respetarán los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como los demás establecidos en los artículos 49 y 55 de esta Ley, pudiendo llevarse a cabo en convocatorias independientes de las de ingreso cuando, por conveniencia de la planificación general de los recursos humanos, así lo haya autorizado el Consello de la Xunta de Galicia o el órgano competente de la Administración pública respectiva'.

En el supuesto enjuiciado no consta autorización expresa previa, para una convocatoria independiente, emanada de órgano competente, en este caso, la Junta de Gobierno local, ni motivación o justificación de su conveniencia de cara a planificar con carácter de generalidad los recursos humanos, como destacó la propia Jefa de Personal del Ayuntamiento en su informe de fecha 21 de junio de 2016. En el expediente administrativo obran, informes de la Jefatura de Servicio de Personal y de la Intervención municipal que advierten de la ausencia de motivación respecto del proceso de selección que nos ocupa, así como de la falta de autorización previa y preceptiva por parte del órgano al que se le atribuye la competencia.

La única razón que podría amparar dicha independencia de convocatorias sería el Pacto suscrito por el Ayuntamiento, en el año 2010, con las organizaciones sindicales, en virtud del cual podría cobrar relevancia la discrecionalidad que en tal sentido otorgaban los artículos 75 y 79 del Real Decreto 364/1995 , al excluir la motivación justificativa que el actual artículo 80 de la Ley de Empleo Público de Galicia requiere; sin embargo, aquel compromiso, verbal y nunca plasmado por escrito, carece hoy de validez y eficacia al tenor del indicado precepto legal.

Y como queda dicho, la Jefa de Personal ya advirtió, en su día, de la falta de autorización previa por la Junta de Gobierno Local.

Del mismo modo el informe de la Intervención municipal es claro al dictaminar que estamos ante dos convocatorias separadas, sin que se motive tal circunstancia ni medie autorización en tal sentido.

Es esa vulneración de la legalidad contemplada en el citado artículo 80 la que determina la desigualdad de trato respecto de dos situaciones que son acreedoras de idéntica regulación y, en consecuencia, la insalvable nulidad que hace viable el cauce de la impugnación de la base de la convocatoria que, si bien no se aprecia tanto en lo que afecta a la exigencia, en un caso, de oposición y, en otro, de concurso oposición, sí se observa con meridiana claridad en lo que se refiere a la distinta normativa a aplicar a la hora de acrecer o no con las vacantes de promoción interna el turno libre y en la inmotivada intención de promover dos convocatorias separadas que esta Sala conceptúa como convocatoria unitaria.

Esa falta de motivación convierte a la decisión del Ayuntamiento demandado en arbitraria y, en ningún caso, puede venir justificada por una inexistente, en este supuesto, facultad o potestad de autoorganización de la Administración; lo contrario equivaldría a consagrar en derecho una actuación municipal contraria a la ley, vulneradora de los principios de igualdad, mérito y capacidad -derecho fundamental- y atentatoria frente al fin perseguido por la Oferta de Empleo Público que, obviamente, tiende a la cobertura general e igualitaria de las plazas convocadas.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Daniela y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, en fecha 11 de diciembre de 2017 .

Acoger la demanda formulada por dicha representación contra resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pontevedra, de fecha de 2 de marzo 2017, por la que se desestima recurso de alzada planteado por la actora frente a otra, de 20 de diciembre de 2016, del Tribunal calificador del proceso selectivo convocado para la provisión de 9 plazas de Administrativo (OEP 2015), por los turnos de acceso libre y de promoción interna, por la que se denegó su pretensión de que la plaza vacante en el proceso selectivo por el turno de promoción interna de Administrativo, acreciese al proceso de turno libre por la nulidad de la previsión existente y, en consecuencia, le fuese reconocido su derecho a ser incluida en la propuesta de nombramiento apara ocupar la plaza vacante de Administrativa de Administración General (C1), al haber alcanzado la tercera mejor puntuación en este último turno.

Anular las resoluciones administrativas impugnadas por resultar contrarias al ordenamiento jurídico.

Declarar la nulidad de la previsión relativa a la Base Específica Segunda de la convocatoria para cobertura de plazas de Administrativo de Administración General que excluye el acrecimiento de las plazas vacantes del turno de promoción interna al turno libre y, en consecuencia, acordar que la plaza que restó vacante en el turno de promoción interna debe acrecer al turno libre y, para el caso de corresponder su adjudicación a la actora, por razón de la puntuación obtenida en este último sistema de acceso, el Ayuntamiento de Pontevedra resuelva con arreglo a derecho, consolidando su situación con los efectos y derechos inherentes desde su nombramiento.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85- 0078-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 8 de junio de 2018