Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 293/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00293/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:293/2019

Rollo deAPELACIÓN Nº:154/2019

Fecha:29/11/2019

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos; pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 74/2019.

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:JRM

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 154/2019interpuesto contra el auto 31/2019, de fecha 2 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de don Felix (NIE NUM000), acordada por Resolución de fecha 25 de enero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.

Habiendo sido parte en esta instancia, como apelante, don Felix, representado por el procurador don José María Manero de Pereda y defendido por el letrado Sr. Echevarrieta Martín, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 74/2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos anteriores SE ACUERDA DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante y, como consecuencia de ello,NOse SUSPENDE la ejecución del acto impugnado.

Sin condena en costas'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte resolución por la que, estimándose el recurso de apelación, 'se conceda la sustitución deila expulsión por otra medida menos lesiva a los intereses del reo'.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2019.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Que don Felix tiene dos hijos y nietos, residiendo en España, son españoles, y nada de familia ni arraigo social tiene en su país de origen, debidamente justificados con la prueba aportada a lo largo de todo el procedimiento, concretamente, libro de familia y partidas de nacimiento. Insistiendo en el criterio invocado de proporcionalidad, habrá de tenerse en cuenta, los hechos a fin de no crear una desproporción o ponderación efectiva entre los valores y bienes jurídicos implicados. Acreditado el arraigo, es viable la sustitución de la medida de expulsión acordada por una menos gravosa, de conformidad a los derechos inherentes del reo.

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.- En cuanto a su arraigo familiar, los hijos del demandante son de una anterior pareja, son mayores de edad con vida independiente y separada y que residen en el País Vasco. No consta relación alguna con los mismos.

2.- Su relación con nuestro país se puede resumirse con su historial delictivo.

3.- El interés público se contrapone claramente al interés particular del recurrente.

SEGUNDO.-El Juez fundamenta su resolución en los siguientes razonamientos:

'PRIMERO.- La exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) parte de la base que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que, indica la exposición de motivos, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe de contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario.

Esta facultad del órgano judicial ha de ejercerse en los términos previstos en los artículos 129 y siguientes de la Ley jurisdiccional. Concretamente el artículo 130 establece:

'1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder la finalidad legitima del recurso.

2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada'

La aplicación de este artículo exige que la decisión judicial sobre las medidas cautelares valore y pondere los intereses en juego concurrentes en cada caso concreto conciliando la garantía de la tutela judicial efectiva, reconocida en el artículo 24,1 de la Constitución, con la eficacia de la actuación administrativa conectada con la satisfacción del interés general y reconocida en el artículo 103 de la propia Constitución.

En aplicación de la legislación de extranjería, la jurisprudencia ha considerado el arraigo como un elemento que es necesario valorar para pronunciarse sobre la adopción de medidas cautelares. Este arraigo se manifiesta en el extranjero como la concurrencia de unas especiales circunstancias de orden familiar, económico o social que hacen decaer el interés general que tiene la aplicación de la legislación de extranjería, como medio de control de los

flujos migratorios, en beneficio de la situación particular del extranjero arraigado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1.997 y 13 de febrero de 1.998, entre otras). En sentencias más recientes (7 de junio de 2007 y 13 de marzo de 2008) el Tribunal Supremo indica que 'el concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en el que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país'.

SEGUNDO: Procede denegar la medida cautelar

solicitada y, como consecuencia de ello, no se suspende la ejecución del acto impugnado. Esta conclusión se apoya en las siguientes consideraciones.

La parte demandante no ha acreditado de manera suficiente tener arraigo relevante en España. Desde luego, socialmente ese arraigo es inexistente atendiendo a la conducta seguida por aquél en nuestro país, tal y como consta en la Resolución recurrida y reseña el Abogado del Estado. Durante la tramitación del expediente sancionador incoado se constata que el demandante ha estado en prisión 18 de julio de 1993 hasta el 28 de octubre de 1996 y desde el 22 de septiembre de 1997 hasta el 18 de septiembre de 2009 lo que se también verifica actualmente por hallarse cumpliendo condenas por sendos delitos de homicidio de en grado de tentativa y delito consumado de tenencia de armas; a ello debe añadirse que si bien dispuso de documento de registro de ciudadano de la UE desde el año 1988 no constan trámites para regularizar su situación posteriormente debiendo reseñarse por el contrario una conducta delictiva que ha presidido toda su estancia en España, habida cuenta de que consta ingresó en prisión en el año 1993, es decir, apenas 5 años después de obtener ese documento habilitante de su estancia y después hasta fecha actual no ha abandonado los Centros penitenciaros en cumplimiento de las diversas condenas privativas de libertad por delitos impuestas, siendo algunos de ellos muy graves como las tentativas de homicidio que se han indicado.

Se alega en el escrito de recurso su arraigo laboral al haber cotizado más de 4.900 días en nuestro país, pero ya la resolución impugnada se encarga de desvirtuar la eficacia que este dato pudiere revelar pues en modo alguno supone vínculo laboral efectivo con nuestro país, como tampoco el alegado arraigo familiar puede tener algún efecto en esta decisión de medida cautelar toda vez que consta tiene dos hijos mayores de edad en España pero ninguna relación se acredita con ellos ni mucho menos manutención durante su minoría edad. Nada se dice al respecto.

Todo ello, sin perjuicio de precisar que no existe la apariencia de buen derecho alegada por la parte demandante ni tampoco esa alegación puede justificar la adopción de la medida cautelar solicitada. En este apartado puede consultarse la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 16 de diciembre de 2015 (Rec. Casa. 1337/2015).'

TERCERO.-Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente:'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Y añade el art. 130:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

CUARTO.-Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00: ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99: ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

QUINTO.- Esta Sala suele aplicar en principio la suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión.

Pero es preciso acreditar que se dan los presupuestos precisos para que dejemos de aplicar el principio general de la ejecutividad de los actos administrativos, como se recoge en el artículo 98 de la Ley 39/2015. El aquí apelante viene a alegar el arraigo, tanto familiar como social del mismo. Respecto de estos apartados, ya se pronuncia con rotundidad el auto apelado, sin que la parte apelante haya formulado alegación alguna que pueda desvirtuar lo contenido en el auto apelado: Se aporta libro de familia en el que se acredita que tiene 2 hijos, pero resulta que estos 2 hijos son mayores de edad y no consta que vivan a expensas de su padre o que su padre les preste algún tipo de ayuda (se debe tener en cuenta que nacieron en 1988 ( Marcelino) y en 1989 ( Mateo), por lo que tienen 28 y 29 años de edad. Por otra parte, no consta relación laboral con posterioridad a septiembre de 2012, salvo la relación generada por su estancia en el centro penitenciario. Lo que sí consta es una grave historia penal, habiendo sido condenado por graves delitos (uno de ellos con la pena de 10 años de prisión por delito de homicidio, con sentencia firme con fecha 10 de junio de 1999); delito que no es el único, ni tampoco el último, puesto que con posterioridad fue condenado a pena de prisión de 2 años y 6 meses por un delito de homicidio en grado de tentativa, cometido el día 9 de noviembre de 2014.

Con estas circunstancias, cabe concluir que no existe ningún tipo de arraigo familiar, siendo sus hijos ya mayores de edad y sin que se aprecie que exista relación de dependencia económica entre padre e hijos, tampoco existe relación laboral, aparte de la penitenciaría, y el único arraigo social que se acredita es el arraigo delictivo y la continua estancia en prisión en cumplimiento de unas fuertes condenas.

Todo ello determina que no se acredite perjuicio que le pueda causar a don Felix la ejecución del acto administrativo y, por contra, se acredita un grave perjuicio a la Administración con su no ejecución, no solamente porque no se cumpla la norma legalmente prevista de ejecución inmediata del acto administrativo, sino también porque supondría mantener en nuestro territorio a una persona que no se ha arraigado en nuestra sociedad, sino que sólo y únicamente el arraigo que se aprecia es el quebranto constante y permanente de las normas de convivencia de este país.

Por todo lo dicho, no procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso número 154/2019interpuesto contra el auto 31/2019, de fecha 2 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de don Felix (NIE NUM000), acordada por Resolución de fecha 25 de enero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala arriba indicados.