Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 293/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 485/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0009458
Procedimiento Ordinario 485/2017
Demandante: D./Dña. Gloria
NOTIFICACIONES A: PLAZA000 , nº NUM000 Esc/Piso/Prta: UFP C.P.:28025 Madrid (Madrid)
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 293/2019
Presidente:
Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a once de abril de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso
contencioso-administrativo número 485/2017 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por Doña Gloria contra la
resolución dictada por la Dirección General de la Policía en fecha 27 de marzo de 2017, desestimando recurso
de reposición contra Resolución de 29 de diciembre de 2016 solicitando se le abonara el complemento por
turnos rotatorios correspondiente al mes en que disfrutó sus vacaciones.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto, declarando nula la resolución recurrida y el derecho del actor a percibir 120 euros mensuales durante el mes de vacación anual.



SEGUNDO.- La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en los concretos particulares en que son cuestionadas.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 10 de abril de 2019, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Gloria impugna la resolución que desestimó su reclamación de abono del complemento por turnos rotatorios correspondiente al mes en que disfrutó sus vacaciones anuales correspondientes al año 2016 en la cuantía de 120 Euros.

Según se desprende del expediente administrativo, la actora es funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía, adscrita a la Comisaría local de Móstoles, percibiendo, durante el tiempo en que presta servicio, un complemento de compensación de turnos rotatorios, el cual no se abona, sin embargo, en periodos de baja o vacaciones (instrucción de 22 de marzo de 1998).

Considera la demandante que se trata de un concepto retributivo ordinario que viene percibiendo mensualmente, no siendo por lo tanto procedente excluir del devengo el mes de vacaciones.



SEGUNDO.- La controversia que este proceso suscita ha sido recientemente objeto de Sentencia nº 472/2017 dictada en el Recurso nº 949/2017 en fecha 15 de Diciembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; y por Sentencia nº 123/2018 dictada en fecha 28 de Febrero de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Cataluña, así como por diversas resoluciones de esta propia Sala y Sección del TSJ de Madrid.

Así, en Sentencia de 8 de febrero de 2019 hemos resumido que el criterio de la Dirección General de la Policía contrario a este abono se basa en que esa compensación no es un concepto retributivo ordinario sino una gratificación de carácter excepcional, lo que impide ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo y sólo se percibe cuando dentro de un mes se completan todas las noches que correspondan según la cadencia establecida. Citan la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. Se indica expresamente en la instrucción que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración- Sindicatos Policiales, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. A su vez, en el Acuerdo citado se determina que '[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)'. De manera complementaria, en la resolución se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo', y no falta la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima en la misma línea que el sostenido en la resolución.

Indicábamos seguidamente que señaladamente por la incidencia del art. 7 de la Directiva 2003/1988/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la Sala había llegado a una conclusión distinta de la hasta ahora mantenida, entendiendo ahora que también durante el periodo de vacaciones se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando estos venían siendo realizados de manera habitual, como seguidamente explicamos.

Razonábamos la proximidad de conceptos retributivos entre la compensación por prestar servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre, con el complemento específico singular destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto, esto es debido tanto a su carácter fijo como a su regularidad, como también a su objetividad; en cualquier caso, por las notadas regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción, debía aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas, no el correspondiente a las gratificaciones. Como se ve, en este punto nos apartamos, por considerarlo erróneo, del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 en orden a la categorización de la compensación como gratificación extraordinaria. En la sentencia citada se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. Esto lo dejábamos expresado a efectos de una eventual casación.

Las mismas notas de objetividad, periodicidad y carácter ordinario, impedían asimilar la compensación a un complemento de productividad.

Lo anterior nos permitió concluir que en los periodos de vacaciones se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual.

Con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por unos complementos sólo tenga derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21). Y no debe olvidarse que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60); De acuerdo con esa jurisprudencia, encerrada en breves palabras, y dada la proximidad conceptual de la compensación por turnos rotatorios con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto) y, en cualquier caso, quedando fuera de dudas la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción de la compensación, ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Y de esa conceptualización, o si se quiere, de la equivalencia de la compensación con las retribuciones ordinarias, y a la vista de la jurisprudencia citada, la solución no es otra sino que no puede prescindirse de la compensación en el periodo vacacional, lo que determina la estimación del recurso.

En esta misma línea nos hemos pronunciado en Sentencias de 4 de octubre de 2018, también sobre vacaciones, así como en sentencias de 19 de enero de 2019, o 27 de septiembre de 2018

TERCERO.- En cuanto a las costas a efectos del articulo 139.1 LJCA, la falta de postulación preceptiva derivada del articulo 23.3 LJCA así como la existencia de diferentes criterios jurisprudenciales respecto de la cuestión litigiosa, nos obliga a no hacer declaración alguna sobre las costas procesales, lo que implica que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, y las comunes si las hubiere, por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Gloria contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la cual anulamos; y en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a pagar al recurrente la suma de 120 Euros, más el interés legal del dinero desde la reclamación en vía administrativa (25 de Octubre de 2016) hasta su cumplido pago. Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0485-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0485-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.