Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 294/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 164/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2016/0018178

Recurso de Apelación 164/2017

Recurrente: D. Benedicto

PROCURADOR Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGUELLES

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 294/2017

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY.

En la Villa de Madrid, a 10 de mayo de 2017.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número164/17ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por el Letrado donPablo Die Dean,en nombre y representación de don Benedicto , posteriormente representado por la Procuradora doñaAna Isabel Lobera Argüelles,contra el Auto de 13 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 336/2016, por el que se denegó la medida cautelar interesada por aquel, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2016, confirmada en reposición por la resolución de 1 de agosto de 2016, que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada laDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada por elAbogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 336/2016, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así:

'1.- Denegar la suspensión de la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 1 de agosto de 2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del 12 de abril de 2016 que acordaba la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por el período de dos años.

2.- Se imponen las costas a la recurrente que se cifran en 150 euros por todos los conceptos.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Benedicto , representado y asistido por el Letrado don Pablo Die Dean interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de mayo de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 13 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 336/2016, por el que se denegó la medida cautelar interesada por don Benedicto , consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de abril de 2016, confirmada en reposición por la resolución de 1 de agosto de 2016, que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Benedicto , solicitando que se admita el recurso de apelación y, estimando el mismo se revoque el Auto de 13 de diciembre de 2016 y se acuerde la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión, pretensión en apoyo de la cual, y en esencia, alega que el Juzgado dio traslado a la administración de la petición cautelar el mismo día de la vista en el procedimiento principal y que se resolvió sobre dicha pretensión 13 días después de celebrada la vista; que no hay ninguna mala fe por su parte; que no ha sido valorado de manera suficiente la situación de irreversibilidad en el supuesto de un eventual pronunciamiento estimatorio de la demanda; que es de nacionalidad ucraniana y que tiene un fuerte arraigo familiar y social en España; que es pareja de hecho de una ciudadana española, doña Apolonia , cuya testifical se practicó en el juicio principal habiendo sido también solicitado dicha prueba en vía administrativa; que trabaja en el centro ruso de ciencia y cultura en Madrid, adjunto al Ministerio de Relaciones Exteriores de la Federación Rusa; falta de motivación insistiendo en que posee un fuerte arraigo familiar y social.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto de instancia, por ser conforme a derecho, alegando que dicho autor resuelve sobre las cuestiones planteadas y que no existe vulneración del principio periculum in mora dado que el juzgado de instancia ha resuelto la cuestión de fondo planteada mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016 , por el que se desestimó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-El Auto de 13 de diciembre de 2016 , auto apelado, desestimó la pretensión cautelar de suspensión de la resolución de expulsión del recurrente. En dicho auto el juez de instancia expresa que 'no se aprecia que la sanción pueda tener el efecto de irreversibilidad que finalmente subyace en el artículo 130 de la ley jurisdiccional en tanto cuanto la valoración de la situación de indocumentación se considera suficiente para justificar la medida adoptada'.

Examinada la pieza de medidas cautelares abierta en el juzgado de instancia como consecuencia de la pretensión cautelar ejercitado por el actor se observa que en la misma consta la resolución de 1 de agosto de 2016 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 12 de abril de 2016, por la cual se acordó la expulsión de recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de dos años, por considerar que había incurrido en infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ; en dicha resolución expresa la administración que las alegaciones formuladas por el recurrente no contienen elementos de juicio por los que se deba modificar el criterio tenido en cuenta en la resolución impugnada, resolución en la cual expresa la administración que no consta que el interesado tenga pendiente solicitud alguna de residencia o trabajo y que tampoco ha acreditado que tenga un especial arraigo familiar o social en España, encontrándose en el momento de su detención indocumentado y, por tanto, sin acreditar su filiación e identificación, e ignorándose cuándo y por donde realizó su entrada en España.

Como ha quedado expuesto en el auto apelado el Juez de Instancia, de una manera concisa, rechaza que concurra causa legal que justifique la suspensión solicitada en virtud del razonamiento que literalmente hemos recogido más arriba.

Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio del año 2002 que 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa asegurar la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la justicia cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 de la constitución, así como también el 153.c) de la constitución y, en último término, respecto de la legislación delegada, el artículo 82.6 de la constitución .

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta auto del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz) pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

Pues bien, en el caso que venimos analizando, no ha sido aportado a la presente pieza de medidas cautelares por parte del interesado en la adopción de la medida cautelar dato alguno que permita valorar la situación de fuerte arraigo familiar y social que dice tener en España, ni tampoco la situación laboral a la que se refiere en su escrito de apelación, que permita estimar, aun indiciariamente, la situación del peligro o daño irreversible que se le podría causar al apelante como consecuencia de la ejecución de la resolución de expulsión. Si dichos datos fueron aportados por el interesado a la pieza principal, no ha sido incorporada a la presente pieza incidental prueba o elemento probatorio alguno que permita valorar aquellas circunstancias: así, no consta dato alguno sobre la situación de convivencia, como pareja de hecho, con la ciudadana española que identifica el apelante en su escrito, ni tampoco respecto de la situación laboral que afirma tener en España. En tales circunstancias es de apreciar que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria que le compete, por lo que procede rechazar su pretensión revocatoria.

Por otra parte, ha puesto de relieve el Abogado del Estado en su escrito de oposición a la apelación, que ha recaído sentencia de 12 de diciembre de 2016 , por la cual se ha desestimado recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de expulsión del recurrente del territorio nacional.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso que venimos analizando.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número164/2017interpuesto por don Benedicto , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Lobera Argüelles, contra el Auto de 13 de diciembre de 2016 , que se confirma, con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0164-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0164-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia,CERTIFICO.