Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 516/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00294/2018
ROLLO SALA Nº 516 de 2017
AUTOS JUZGADO Nº 102 de 2014
SENTENCIA
Nº 294
En la ciudad de Palma de Mallorca a 5 de junio de 2018
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número
de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante,
Mayca Petroleos, S.L., representada por el procurador Sr. Perelló, y asistida por el Letrado Sr. Balmori; como
apelado, el Ayuntamiento de Calviá, representado por el Procurador Sr. Arbona, y asistido por el Letrado Sr.
Pozuelo; y también como apelado, Buga 2000, S.L ., representada por la Procuradora Sra. Fuster, y asistida
por el Letrado Sr. Segura.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo el siguiente acuerdo y resolución municipal:
1.- Acuerdo de la Administración ahora apelada, Ayuntamiento de Calviá, en concreto el adoptado por
la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 07/07/2014, por el que se otorgó la licencia de obras nº
48/2014 para la construcción de una unidad de suministro de combustible desatendida en el emplazamiento
de la calle Mar Mediterránea número 24, en el Polígono Son Bugadellas del término municipal de Calviá
2.- Resolución del Teniente de Alcalde de Comercio, de 30/09/2014, actuando por delegación de la
Alcaldía del Ayuntamiento de Calviá, por la que se otorgó a la entidad mercantil ahora también apelada,
Buga 2000, SL, licencia de actividades con clave 32/2014 MA para la instalación de la actividad de unidad de
suministros de combustibles en el emplazamiento antes indicado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia número 274 de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por el procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimnado el recurso promovido por la ahora apelante, Mayca Petroleos, S.L, pero no ha declarado expresamente conformes a Derecho ni el acuerdo y la ni resolución municipal recurridos, no habendose tampoco impuesto las costas del juicio '[...] dadas las serias dudas de derecho que puede plantear la interpretación y aplicación de la normativa urbanística y en materia de competencia enjuiciados en esta causa, a lo que se une la imposibilidad temporal de haber resuelto mediante sentencia el presente proceso hasta ahora, lo que aconseja aplicar un criterio de equidad [...]'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.



TERCERO .- No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO .-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 5 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia aquí apelada, por lo que se refiere a la impugnación por la ahora apelante, Mayca Petroleos, S.L., del acuerdo de la Administración apelada, Ayuntamiento de Calviá, mediante el que se otorgó la licencia para la construcción de una unidad de suministro de combustible desatendida, en resumen, rechaza (i) que concurra arbitrariedad por falta de motivación de la licencia, (ii) que se hubiera contravenido la disposición del artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sobre el otorgamiento de la licencia de obras con previo o simultáneo otorgamiento de la licencia de actividades, (iii) que se hubiera contravenido lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera Ley CAIB 7/2013, de 26 de noviembre , del régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio en les Illes Balears, (iv) que se hubieran vulnerado los principios de publicidad y exposición al público y los derechos en ejercicio de la acción pública, (v) que fuera dudosa la constitucionalidad del artículo 3° del Real Decreto-Ley 6/2000, de 1 de junio , en su redacción dada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo, y (vi) que faltase subsanación de los requerimientos efectuados por el arquitecto municipal y que se dieran flagrantes incumplimientos de las previsiones legales en materia de movilidad y barreras arquitectónicas.

Y por lo que se refiere a la impugnación de la resolución de la Alcaldía, de 30/09/2014, por la que se otorgó a la entidad mercantil ahora también apelada, Buga 2000, SL, licencia de actividades para la instalación de la actividad de unidad de suministros de combustibles en el emplazamiento antes indicado, la sentencia ahora apelada, en síntesis, rechaza (i) que dicha resolución incurriera en vicio de nulidad radical por falta de motivación, (ii) que fuera nula de pleno de derecho por versar sobre uso contrario al recogido en el Plan General de Ordenación Urbana de Calviá, y ello dado que artículo 10.07 de ese Plan General prohibiría en suelo urbano el uso comercial en su modalidad de venta al por menor de carburantes, (iii) que la instalación de una gasolinera desatendida, esto es, sin personal que asista a los usuarios, sumado a los riesgos inherentes a la manipulación de los productos de la gasolinera, vulneraría los artículos 2 , 9 y 11 de la Ley CAIB 7/2014,de 23 de julio , (iv) que se infringiera la Ley de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, accesibilidad y protección de los derechos de las personas con minusvalías, y (v) que se hubiera contravenido lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera Ley CAIB 7/2013, de 26 de noviembre , del régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio en les Illes Balears.

Así las cosas, en el recurso de apelación interpuesto por Mayca Petroleos, S.L. se pretende que la Sala (i) revoque la sentencia apelada, (ii) estime el recurso contencioso administrativo interpuesto, (iii) declare nulas las licencias de obras y actividades -expedientes número 48/2014 y 32/2014 MA- para la instalación de una gasolinera desatendida otorgadas a la también ahora apelada, Buga 2000, S.L, y (iv) imponga las costas al Ayuntamiento de Calviá.

Y la base argumental del recurso de apelación, en la que se muestra la debida critica a la sentencia apelada, se resume en (i) la vulneración del artículo 10.07 del Plan General de Ordenación Urbana de Calviá, en el que se prohíbe en suelo urbano el uso comercial en su modalidad de venta al por menor de carburantes, (ii) la falta de motivación, (iii) la existencia de arbitrariedad en el otorgamiento de las respectivas licencias de obras y de actividades, (iv) la contravención de lo dispuesto en el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sobre el otorgamiento de la licencia de obras con previo o simultáneo otorgamiento de la licencia de actividades, (v) el incumplimiento de la Ley CAIB 7/2013, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio en les Illes Balears, y (vi) la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios prevista en la Ley CAIB 7/2014, de 23 de julio.



SEGUNDO.- El 04/12/2013 la ahora también apelada, Buga 2000, SL, solicitó al Ayuntamiento de Calviá, la emisión de un certificado de viabilidad urbanística del proyecto para la instalación de la unidad de suministro de combustible del caso, adjuntándose entonces una Memoria explicativa del proyecto, realizada por el Ingeniero Industrial Sr. Blas .

El 08/01/2014 el Técnico de la Administración General de Urbanismo, a la vista de la modificación operada por la Ley 11/2013 en el Real Decreto-Ley 6/2000, informó que había quedado liberalizada la instalación de suministro de productos petrolíferos, en lo que ahora puede interesar, en polígonos industriales, sin que cupiera ya que la instalación se viera impedida por lo que al respecto dispusiera el Plan General.

De ese informe tuvo conocimiento la ahora apelada, Buga 2000, SL, a la que se le notificó regularmente el 24/01/2014.

Aceptada de ese modo en sede municipal la viabilidad de la implantación de una unidad de suministro de carburantes en el polígono industrial de Son Bugadelles, un mes después, en concreto el 26/02/2014, Buga 2000, SL, solicitó licencia de obras, acompañando el proyecto básico y el proyecto de ejecución de obras elaborado por el Ingeniero Industrial Sr. Blas visado de fecha 25/2/2014. Subsanadas las deficiencias inicialmente observadas, el 13/06/2014 la Arquitecto Municipal informó favorablemente la solicitud, haciéndolo en el mismo sentido favorable los servicios jurídicos -01/07/2014-.

Así las cosas, propuesto el otorgamiento el 03/07/2014, la Junta de Gobierno Local lo acordó de ese modo el 07/07/2014.

En la misma fecha en que se solicitó la licencia de obras, es decir, el 26/02/2014, se solicitó también la licencia de instalación de la actividad previamente aceptada, acompañándose ahora el preceptivo proyecto de actividades elaborado por el Ingeniero Industrial Sr. Blas .

El 06/06/2014 el Ingeniero Industrial Municipal emitió un informe favorable, bien que condicionado al cumplimiento de determinadas prescripciones que relacionaba.

El 09/06/2014 se abrió un periodo de 10 días de información pública, llevado a cabo mediante la publicación el 11/06/2014 del correspondiente anuncio en el Diario de Mallorca.

Informadas inicialmente el 07/07/2014 las alegaciones presentadas, entre las que se encontraban las de la ahora apelante, e informado después al respecto por el Técnico de la Administración General de Urbanismo -15/07/2014-, por el Jefe de Servicio de Seguridad Industrial de la Dirección General de Industria y Energía -15/07/2014-, por la Dirección General de Arquitectura y Vivienda -22/07/2014- y por el Jefe del Departamento Jurídico-Administrativo de la Secretaria de General de la Conselleria de Salud -16/09/2014, finalmente, el 26/09/2014 se informaron desfavorablemente las alegaciones presentadas y, por tanto, también las presentadas por la aquí apelante, Mayca Petróleos SL.

El mismo 26/09/2014 se emitió informe técnico favorable a la emisión del dictamen integrado de la actividad previsto en el artículo 71.1 de la Ley16/2006 , lo que tuvo lugar el 30/09/2014.

De ahí se desembocaría ya en la resolución del Teniente de Alcalde de Comercio del Ayuntamiento de Calviá -30/09/2014- por la que se concedió la licencia o permiso para llevar a cabo la actividad solicitada, bien que condicionada al cumplimiento efectivo de (i) las medidas y de los límites de contaminación acústica que se justifican en el proyecto técnico, (ii) las pruebas que se han de realizar en el momento de la ejecución de la actividad, y (iii) del resto de condiciones señaladas en el dictamen integrado de la actividad que se adjuntaba con la resolución del Teniente de Alcalde.

Puestas así las cosas, esto es, observada la regularidad del procedimiento seguido por la Administración actuante, por lo que se refiere a la denunciada vulneración del artículo 10.07 del Plan General de Ordenación Urbana de Calviá, en el que se prohíbe en suelo urbano el uso comercial en su modalidad de venta al por menor de carburantes, nos cabe decir, ante todo, que, independientemente de que la ahora apelante suma en la presente apelación una alegación no exhibida en la primera instancia, en concreto la ilegalidad de las licencias otorgadas en el caso porque el Real Decreto-Ley 6/2000 no obligaba a la implantación de más de una única gasolinera en un polígono industrial si así no lo preveía el planeamiento urbanístico municipal, en definitiva, ha de tenerse presente, como así se hace también en la sentencia apelada, que la STC nº 34/2017 ha declarado constitucionales los apartados 1 y 3 del artículo 3 del Real Decreto-Ley 6/2000 , en la redacción dada por el artículo 40 del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero , posteriormente asumido por la Ley 11/2013, declarando únicamente inconstitucional el apartado 4 del artículo 3 del Real Decreto-Ley 6/2000 . Por lo tanto, el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 6/2000 , puesto en relación con el artículo 43.2. ap. 6 de la Ley del Sector de Hidrocarburos -Ley 34/1998 , modificada por la Ley 25/2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que se dictó con objeto de transponer la Directiva 2006/123/CE , y ahora Ley 5/2015- remata y colma, pues, el logro del objetivo básico perseguido de liberalizar el mercado, ampliando la oferta de los puntos de distribución de combustibles, en concreto en el subsistema de la distribución al por menor. Y esa previsión se extiende -y limita- a compatibilizar usos del suelo para actividades comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y polígonos industriales ' con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor ', de modo que no regula los usos del suelo y, en consecuencia, no supone la incorporación de determinaciones materialmente urbanísticas. El artículo 3.3 del Real Decreto-Ley 6/2000 tampoco incide en la competencia autonómica en materia de urbanismo, señalándose al respecto en la STC 34/2017 lo siguiente: ' 8. Por último, se enjuician los apartados 3 y 4 del art. 3 del Real Decreto-ley 6/2000 , en la redacción dada por el art. 40 del Real Decreto-ley 4/2013 . Ambos apartados disponen lo siguiente: « 3 . El órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio o de unidades de suministro de carburantes a vehículos en los establecimientos y zonas anteriormente señalados por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello.

4. La superficie de la instalación de suministro de carburantes, no computará como superficie útil de exposición y venta al público del establecimiento comercial en el que se integre a efectos de la normativa sectorial comercial que rija para éstos.» Ya se ha señalado que el art. 3.1 ha ampliado los lugares en los que se posibilita la instalación de estaciones de servicio. En ese sentido, el nuevo apartado 3 prohíbe a los órganos municipales que, por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para estaciones de servicio o unidades de suministro de carburantes a vehículos, denieguen su instalación en los citados establecimientos y zonas; y el cuarto, que establece que, a los efectos de la normativa sectorial comercial, la superficie de la estación de servicio no compute como superficie útil de exposición y venta al público del establecimiento comercial en el que se integre. Ambas previsiones se consideran por la Generalitat contrarias a sus competencias en materia de urbanismo y de comercio interior, respectivamente, vulneración que es negada por el Abogado del Estado, en cuanto que considera, respecto a la primera, que es congruente con las medidas de compatibilidad de uso del suelo del art. 43.2 LSH y que la segunda responde a la necesidad de eliminar barreras a la apertura de estaciones de servicio.

a) La impugnación del art. 3.3 ha de ser desestimada.

En primer lugar, la interpretación sistemática del precepto impugnado en relación con sus precedentes apartados 1 y 2 del art. 3 permite considerar que no elimina los controles administrativos específicos requeridos para ambas instalaciones, y mucho menos que la licencia otorgada al establecimiento principal excluya la realización de los actos de control correspondientes a la estación de servicio. El artículo 43.2 LSH recuerda en su párrafo segundo que las estaciones de servicio no solo deben respetar las condiciones técnicas que se les exigen específicamente, sino también «cumplir el resto de la normativa vigente que en cada caso sea de aplicación». Tal es la conclusión que se deriva también de la doctrina de la STC 170/2012 , FJ 11, al examinar el art. 3.2 del Real Decreto-ley 6/2000 , según el cual las licencias municipales llevarán implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos, lo que no implicaba excluir otras autorizaciones preceptivas que resulten procedentes para este tipo de instalaciones de suministro de combustible al por menor.

En segundo lugar, el apartado 3 añade una prohibición necesaria para la plena efectividad de los dos primeros apartados del art. 3, ya considerados básicos por la STC 170/2012 , consideración que hemos reiterado respecto al art. 3.1. De esta manera el citado apartado 3 contiene una norma que no es sino la consecuencia de lo dispuesto en los apartados 1 (ubicación de las estaciones de servicio en establecimiento comercial, ITV o polígono industrial) y 2 (vinculación entre las licencias) dirigida a reforzar su eficacia. En realidad, no tendría sentido que el órgano municipal pudiera denegar la instalación de la estación de servicio basándose en la inexistencia de un uso del suelo específico para esta actividad, pues no es exigible esa condición dado que, cumpliendo la normativa aplicable, la implantación de esa instalación ya es posible por mandato de la norma en los términos del art. 3.1 (en el mismo sentido STS de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 de julio de 2008 ). Además, conforme a la doctrina de la STC 170/2012 , FJ 11, el precepto no impide que el órgano municipal realice los diversos actos de control sobre la instalación de la estación de servicio que sean de su competencia, de acuerdo con la normativa vigente.' Por consiguiente, como acertadamente ha señalado ya la sentencia ahora apelada, la prohibición de implantación de estaciones de servicio de distribución de carburantes en polígonos industriales, contenida en el artículo 10.07 Plan General de Ordenación Urbana, ha de entenderse, si no derogada, si desplazada por el artículo 3 del Real Decreto-Ley 6/2000 , en la redacción dada por el artículo 40 de la Ley 11/2013 , en cuanto se refiere a dichos polígonos; y ello en tanto que el artículo 3 del Real Decreto-Ley 6/2000 prevé ahora, en lo que importa, que los polígonos industriales puedan incorporar entre sus equipamientos instalaciones para suministro de productos petrolíferos a vehículos.

Y es posible también la implantación de más de una estación de servicio porque el artículo 3.1 del Real Decreto Ley 6/2000 permite la implantación de '[...] al menos , una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos' .

En cuanto a la tesis de la apelante sobre la motivación en los actos municipales combatidos, puede reiterarse lo ya señalado en la sentencia apelada, esto es, que: '[...] que el otorgamiento de la licencia de obras es de carácter reglado y no discrecional, tomando como referencia a estos efectos la redacción del artículo 40 de la Ley 11/2013, de 26 de julio (sobre todo, su apartado tercero), y su carácter preceptivo e imperativo. No obstante, reconoce que 'debiera estar motivado', remitiéndose a esos efectos a los informes técnicos existentes en el procedimiento administrativo seguido para otorgar la licencia de obras ahora impugnada. Esa situación podría considerarse una mera irregularidad formal, no invalidante, en la medida que constan en el expediente administrativos los correspondientes informes técnicos que avalan la decisión municipal' En realidad, la discrepancia de la apelante no lo es tanto sobre si falta o no motivación en esos actos sino sobre el sentido de la motivación misma, esto es, el rumbo tomado, del que discrepa la apelante porque, como venimos señalando, afirma estar convencida de la aplicabilidad al caso de la prohibición contenida en el artículo 10.07 Plan General de Ordenación Urbana.

La apelante también esgrime que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 07/07/2014, por el que se otorgó la licencia de obras nº 48/2014, contraviene el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Constitución , por no haberse interpretado y valorado racionalmente los informes técnicos y jurídicos emitidos. Esa alegación se apoya en el contenido del informe del Arquitecto Municipal de 13/12/2013, que era contrario a la posibilidad de otorgamiento de permisos para la implantación de nuevas estaciones de servicio en el polígono de Son Bugadelles, en concreto, por existir ya una implantada. Al respecto, además de señalar que la circunstancia de que un acuerdo municipal se aparte del contenido de un previo informe no vinculante, como es natural, no se traduce sin más en que ese acuerdo incurra en arbitrariedad, cabe aún añadir, primero, que el acuerdo municipal cuenta con el respaldo de otros informes, como ya hemos ido viendo; y, segundo, que se trata aquí de la implantación de una estación de servicio en un polígono industrial, esto es, suelo urbano, contando así con el respaldo ,normativo ya reiterado, que liberaliza la implantación de este tipo de instalaciones en determinadas zonas para fomentar e incrementar la libre competencia en este sector de los hidrocarburos.

Por lo que se refiere la alegación de la errónea aplicación del artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en el otorgamiento de la licencia de obras sin previo o simultáneo otorgamiento de la licencia de actividades, como quiera que no se ha afrontado en la apelación la necesaria crítica de la respuesta obtenida en la sentencia apelada, bastará reiterarla ahora: ' a) En primer lugar, desde un punto de vista jurisprudencial, el carácter de no invalidante de una concesión de licencia de obras con anterioridad al otorgamiento de una licencia de actividades ha sido establecido por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 22 de enero de 2013 , al afirmar que la alteración de la precedencia en el orden de otorgamiento de esas licencias no implica sin más la nulidad de la licencia de obras concedida antes de haber obtenido la licencia de actividad. También el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia número 199/2005, de 9 de febrero de 2005 , que recopila de forma pormenorizada la doctrina más consolidada de aquél órgano jurisdiccional.

b) En segundo lugar, en el supuesto enjuiciado en este proceso puede admitirse que la empresa BUGA 2000, SL, adquirió por silencio administrativo positivo el permiso de instalación de una actividad permanente mayor, tras ser solicitada el día 26 de febrero de 2014 y una vez transcurridos tres meses desde la correspondiente petición, es decir, con anterioridad a haber sido dictada a su favor la licencia de obras en la Resolución municipal de 7 de julio de 2014, tal y como declara el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 de enero de 2015 y de 23 de febrero de 2004 .' En cuanto al el incumplimiento de la Ley CAIB 7/2013, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio en les Illes Balears, la alegación de la apelación tampoco cuanta con una específica crítica de la sentencia apelada, habiéndose limitado a reiterar que, a su juicio, la Ley CAIB 7/2013, era aplicable conforme a lo establecido en su Disposición Transitoria Tercera, de modo que hubiera sido eludido el procedimiento previsto para la tramitación conjunta, faltando también el informe técnico integrado previsto en el artículo 42 del citado texto legal. Pero lo cierto es que, como ha señalado la sentencia apelada ese incumplimiento que la apelante supone, en realidad, no se da porque: 'El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de junio de 2009 , respalda la consideración de que el día inicial del cómputo del plazo de las solicitudes realizadas a instancia de parte será, por regla general, el día en que la solicitud haya sido presentada en el registro del órgano competente para tramitarla o haya llegado a través de cualquiera de los medios previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Además, las sentencias del propio Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003 , 2 de diciembre de 2003 y 15 de junio de 2004 , sobre el cómputo de los plazos concluyen que el cómputo termina el mismo día correspondiente del mes correspondiente. A la vista de esta interpretación jurisprudencial debe admitirse la tesis de la Administración demandada y de la empresa codemandada respecto a la normativa de aplicación' Por último, en cuanto a la posible vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios prevista en la Ley CAIB 7/2014, la apelante sostiene que, tratándose de una unidad de suministro desatendida, no podía otorgarse la licencia de instalación porque con ello se incumpliría la Ley CAIB 7/2014, según el informe de la Conselleria de Salut de 16/09/2014, que consideraba que la unidad de servicio desatendida era incompatible con la normativa de protección a los consumidores, a lo que la apelante suma el rechazo a la doctrina de la Sala contenida en la sentencia nº .44/2017 -ROJ: STSJ BAL 17/2017 , ECLI:ES:TSJBAL:2017:17 -.

En esa sentencia de la Sala se anuló el artículo 7 del Decreto CAIB 31/2015, de 8 de mayo , reconociéndose la legalidad de las estaciones de servicio desatendidas. En esa sentencia señalábamos lo siguiente: 'La exigencia del artículo 7 de que en todas las instalaciones de venta al público de gasolinas, mientras permanezcan abiertas y estén en servicio, haya al menos una persona responsable, entra en colisión directa con la modalidad de estación de servicio desatendida, que, como instalación permitida por la normativa sectorial, -regulación que corresponde al Estado de conformidad con los artículos 1 y 3 de la Ley 34/1998 de 7 de octubre de Hidrocarburos -, no contempla la existencia de ningún personal empleado en sus instalaciones, por tratarse exclusivamente de una instalación pura y exclusivamente automatizada. Sin perjuicio de que corresponde a la CAIB la regulación de la normativa de protección a los consumidores o usuarios, y que además, esa Administración tiene el deber constitucional de protección de aquéllos, no lo es menos que el efecto que produce el artículo 7 del Decreto impugnado, hace inviable la implantación de un modelo de estación de servicio en este territorio, modelo que la normativa estatal reguladora del sector permite, lo cual, supone una colisión entre la normativa estatal reguladora de las estaciones de servicio y la regulación efectuada por la CAIB en defensa de los consumidores y usuarios. La defensa del consumidor sobre la cual tiene competencia la Comunidad Autónoma debe proyectarse según los distintos modelos de estación de servicio que la regulación sectorial, que es de competencia estatal, permite y contempla. En la medida en que esa protección al consumidor impida el desarrollo y efectivo ejercicio de cualquiera de los modelos autorizados por la normativa estatal de venta al público al por menor, es evidente que existe un choque o colisión, y por lo tanto ya no estamos en presencia de competencias concurrentes, sino invasión competencial de una normativa sobre otra. En definitiva, no es posible que a través de la normativa reguladora de consumidores y usuarios se convierta en inviable y se derogue de facto uno de los modelos permitidos de venta al público de gasolinas y gasóleos que permite el Real Decreto 1523/1999, y que su particular característica es precisamente su total automatismo con ausencia absoluta de personal en sus instalaciones.

[....] El cliente y consumidor en esas estaciones de servicio desatendidas, acepta de antemano el hecho de que no existe empleado alguno en sus instalaciones, y la protección de sus derechos como consumidor en ese tipo de estaciones, debe respetar precisamente esa particularidad. La Administración ha de tener en cuenta que en esas EESS el cliente sabe y conoce que el combustible se lo expedirá una máquina, y que todo el proceso está automatizado. El consumidor que acude a este tipo de estación acepta esas condiciones, asume esos riesgos y se aprovecha de las ventajas que le depara esa ausencia de personal, que obviamente es un menor precio del combustible. Por lo tanto, los derechos de ese consumidor han de garantizarse, pero respetando ese modelo de establecimiento, sin modificarlo ni desvirtuarlo.

[...] Explica esa parte que el Decreto impugnado contraviene normas de rango superior como es el artículo 43.2 de la ley 34/1998 de 7 de octubre en la redacción dada por ley 11/2013 de 26 de julio, que reconoce el derecho de cualquier persona física o jurídica a ejercer libremente la actividad de distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos, obviamente, en todos los tipos de instalaciones de distribución al por menor de carburante permitidas por la normativa estatal de Hidrocarburos. Por lo que la redacción del texto autonómico contraviene esa libertad regulada en el artículo 43.2 de la ley 34/1998 . ------ Pues bien, en la medida que el artículo 7 del Decreto impugnado, de facto impide que en el territorio balear puedan haber estaciones de servicio desatendidas, sí se está impidiendo y obstaculizando el derecho que el artículo 43-2 de la Ley reconoce a toda persona física o jurídica de poder ejercer libremente esa actividad, respecto a esa concreta modalidad de estación de servicio.

[...] Una protección al consumidor mal entendida por excesivamente garantista sí puede obstaculizar el ejercicio de una actividad permitida y autorizada por el ordenamiento. Esa actitud no sólo perjudica a quien quiere llevar a cabo esa actividad, sino que perjudica también a los consumidores, porque rebajando la competencia en el mercado, no se favorecen sus intereses.

[...] Y en cuanto a la vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia ya hemos dicho que una exagerada y garantista regulación de consumidores obstaculiza la dinamización del mercado y redunda en perjuicio de los consumidores. Ello ya lo indica la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 28 de julio de 2016 aportada a los autos en periodo probatorio por la recurrente, referente a la regulación del mercado de distribución de carburantes de automoción a través de estaciones de servicio desatendidas. Carente de cualquier efecto normativo, como bien remarca la defensa de la Administración en conclusiones, no lo es menos que el objeto que mueve a ese organismo independiente de la Administración, no es otro más que defender la competencia en el mercado, lo cual ha de redundar en beneficio de los consumidores y usuarios. Es por ello que los estudios realizados por ese organismo en concretos ámbitos del mercado, y las conclusiones a las que llegue, tienen mucho interés cuando lo que se cuestiona precisamente en el debate es una disposición general de protección de los consumidores y usuarios. Y las propuestas y conclusiones que dicho informe detalla sí son reveladoras de que con esa regulación tan garantista, al fin se oculta una limitación a la libre competencia en el mercado minorista de venta de combustible, que al fin quebranta lo establecido en el artículo 1-1 de la citada Ley' A todo lo anterior cabe sumar que el artículo 7 Decreto CAIB 31/2015 , publicado en el BOIB número 70, de 9/05/2015, por el que se regulan los derechos de los consumidores y usuarios ante la actividad de venta al público al por menor de gasolinas y gasoils de automoción en el territorio de las Illes Balears, exige que todas las instalaciones de venta al público de gasolinas y gasoils de automoción deban disponer en la misma instalación mientras permanezcan abiertas y en servicio, como mínimo, de una persona responsable de los servicios que se presten.

Pues bien, a ese respecto, como es lógico, la ahora apelada, titular de las licencias combatidas, ha debido adaptarse.

Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitaremos hasta un máximo de 1000,00 euros por todos los conceptos y partes.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO .-Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 274 de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 y la confirmamos.



SEGUNDO .-Imponemos a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitamos hasta un máximo de 1.000,00 euros por todos los conceptos y partes..

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.