Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 294/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4298/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00294/2020

Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección segunda

Procedimiento ordinario 4298.2018

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Azucena Recio González (presidenta)

Don José Antonio Parada López

Don Julio Cesar Díaz Casales

Don Antonio Martínez Quintanar

En la ciudad A Coruña, a 23 de junio de 2020.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004298 /2018 interpuesto por el Procurador Sr. Lado Fernández en nombre y representación deDon Pablo y asistido del letrado Sr. Areses Trapotecontra Consellería do Mar representada y defendida por el letrado/a de la Xunta de Galicia sobre reintegro de subvención.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.-El/los demandado/s (Xunta de Galicia) contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando su desestimación o subsidiariamente su estimación parcial.

TERCERO.-Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de junio del año 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia debido al elevado número de asuntos conocidos por el Ponente y a la complejidad de algunos de ellos.

Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Se presentó recurso interpuesto por el Procurador Sr. Lado Fernández en nombre y representación de Don Pablo recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consellería del Mar de la Xunta de Galicia de fecha 7 de marzo de 2017 por la que se declaró la procedencia del reintegro total de la subvención por importe de 45.224,85 euros y contra la resolución de fecha 19 de junio de 2018 notificada el día 27 del mismo mes por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la declaración de procedencia del reintegro de la subvención.

Alega en fundamento de su derecho que el desarrollo de la actividad subvencionada por un tercero en régimen de arrendamiento no determina automáticamente el reintegro de la ayuda; traslado de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el carácter finalista de las subvenciones al presente supuesto: el beneficiario continua asumiendo el riesgo empresarial y mantiene la titularidad de la inversión por lo que resulta improcedente el reintegro de la ayuda; aunque el supuesto de que se considerase que la explotación de la actividad subvencionada a través de la sociedad Mariscos Chaparrito, SL supone un cambio sustancial que precisa autorización expresa de la administración concedente ello no determinaría sin más el reintegro de ayuda.

SEGUNDO.-Se solicita por la recurrente que:

a) Se dicte sentencia por la que estimando la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesta anule la resolución recurrida y declare improcedente del reintegro de la ayuda concedido a Don Pablo.

b) Y la condena en costas a la demandada.

TERCERO.-Se opone la administración demandada (Xunta de Galicia) ya que con base a los documentos que obran en el expediente administrativo que llevan a declarar la procedencia del reintegro total de la subvención percibida por importe de 45.224,86 euros junto con los intereses de mora correspondientes devengados desde la fecha del pago por considerar que se produjo un incumplimiento del artículo 56 del Reglamento (CE) núm. 1198/2006 y el articulo 5.2.c y concordantes de la Orden reguladora de Ayudas.

CUARTO.-El juicio de la Sala.

1.- Resulta acreditado del expediente administrativo y documental aportada lo siguiente:

a)La Consellería do Mar dicto resolución de fecha 6 de noviembre de 2009 de concesión de una ayuda al amparo de la Orden de fecha 12 de febrero de 2009 por un importe total de 49.464,80 euros para la realización de un proyecto denominado: 'Adecuación e equipamento do local para depuradora de moluscos, cetaria e centro de expedición.'

b) En fecha 21 de junio de 2010 se dicta resolución de minoración del pago y anulación de parte de la ayuda concedida al existir inversiones no o parcialmente ejecutadas en cantidad de 4239,94 euros.

c) La subvención por importe de 45.224,86 euros fue objeto de pago el día 24 de junio de 2010.

d) En virtud del control efectuado por la empresa auditora (Grupo NC auditores y asesores de Negocio, SL) que se recoge en el informe de fecha 27 de junio de 2014 se constata las siguientes conclusiones: Incumplimiento de la finalidad de ayuda. Tal y como se recoge en el punto VI y VII del presente informe, el equipo de control ha comprobado que la entidad beneficiaria ha incumplido con la finalidad de la ayuda y no ha destinado los bienes objeto de control al fin concreto al que fueron subvencionados, incumpliendo el art. 5.2.c de la Orden de 24 de abril de 2008 y el articulo 56 del Reglamento (CE) 1198/2006 lo que conlleva el reintegro total de la ayuda.

e) En fecha 28 de agosto de 2015 la Consellería de Medio Rural acuerda iniciar un procedimiento de reintegro de la ayuda percibida. El procedimiento caduco.

f) En fecha 26 de abril de 2016 la Consellería do Mar acuerda iniciar al amparo del art. 35 de la ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia el expediente de reintegro total de la subvención percibida junto con los intereses de demora devengados.

2.- Dispone el artículo 5.2.c de la Orden de fecha 24 de abril de 2008 que: ' es obligación del beneficiario destinar los bienes subvencionados al fin concreto para el que se concede la subvención durante el periodo mínimo de 5 años...'

Por su parte el art. 56 del Reglamento (CE)1198/2006 dispone que: '...las inversiones no pueden sufrir cambios en los cinco años siguientes a la fecha de decisión de financiación por parte de las autoridades nacionales competentes por lo que una modificación que afecte a su naturaleza o a sus condiciones de ejecución dará lugar a un reintegro total de dicha inversión.'

La cuestión que se plantea deriva de que en el mes de enero de 2011 el beneficiario de ayuda arrendó el local en el que se desarrollaba la actividad a la sociedad Mariscos Chaparrito, SL lo que supone un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión de ayuda por cuanto que la actividad subvencionada no se desarrolla directamente por el beneficiario de los fondos públicos lo que inicialmente contraviene el art. 5.2.c de la Orden de fecha 24 de abril de 2008.

De ello la administración entiende que derivan tres hechos: incumple la finalidad de ayuda, no ha mantenido la actividad durante todo el periodo y procedió al cambio de beneficiario sin resolución expresa.

Por parte de la recurrente entiende aplicable la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se inclina por una interpretación finalista de la subvención con lo cual lo relevante es el mantenimiento de la inversión con independencia que la gestión se realice directa o indirectamente.

Respecto al carácter finalista de la subvención estamos de acuerdo con dicho principio en términos generales pero en igual medida el cumplimiento de los requisitos a modo de obligaciones que debe respetar el beneficiario en orden al otorgamiento de la ayuda por parte de la Administracion.

En este sentido reseñar que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. Por tanto en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera una declaración de anulabilidad del acto y que requiera una declaración de lesividad, sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, el del reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o se ha dado a aquéllas un destino diferente del que representa la finalidad para la que se otorgó la subvención. Es éste un efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvención que ni se revisa ni anula, en sentido propio, sino que la devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición resolutoria con que se concede la ayuda.

En igual sentido hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.Esta doctrina constante de la Sala queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003 ,17 de noviembre, General de Subvenciones en el ámbito Estatal.

En orden a la fundamentación jurídica realizada de adverso no resulta extrapolable la Jurisprudencia citada en primer lugar por la recurrente ya que parte de un casuismo diferente a la presente, así la Sentencia alegada de fecha 30 de julio de 2013 (rec. Nº 213/2013 ) parte de un supuesto en que la empresa inversora comunico a la administración que no lo pensaba gestionar directamente, independientemente de que posteriormente se consiguiera o no la autorización para cederlo pero si resulta interesante a nuestro enjuiciamiento que se valorara que la empresa subvencionada siguió siendo titular de la inversión la cual siguió en marcha.

Sigue diciendo la recurrente que con base a esta sentencia se dictó la posterior de 19 de octubre de 2015 ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 19 Oct. 2015, Rec. 421/2014 ) en que a diferencia de la anterior no se había puesto en conocimiento de la Administración de que la inversión incentivada iba a ser gestionada por un tercero pese a ello el TS estima el dato diferencial de la asunción de riesgo empresarial admitiendo que este persiste en caso de explotación indirecta en los que concurra el mantenimiento del riesgo empresarial concluyendo que no hubo incumplimiento de la condición de mantenimiento de la inversión por la existencia del contrato de arrendamiento.

Debemos, previamente, referir, como dato a tener en cuenta que la Sociedad Mariscos Chaparrito, SL fue constituida por medio de escritura pública otorgada el día 4 de marzo de 2002 por el hoy recurrente el cual tiene el 80% de las participaciones, siendo titular su esposa del 20% restante.

En igual medida que el local fue arrendado en fecha 1 de enero de 2011 por el cual la madre del recurrente Doña Eva y el recurrente arrendaron a Mariscos Chaparrito, SL el local donde se desarrolla la actividad objeto de ayuda.

Todo ello sin dejar de mencionar que no se aclara la razón del por qué si la sociedad ya existía en 2002 (fecha de constitución 4 de marzo de 2002) y pertenecía en su mayor parte al hoy recurrente al tener la mayoría de las participaciones, fue Don Pablo el que solicita la ayuda y no la sociedad Mariscos Chaparrito, SL cuando como se constató a posteriori fue esta la que desarrollo la actividad y no el solicitante de la ayuda, extremo relevante ya que precisamente la administración ejercita en la concesión o no de la ayuda un análisis previo de la capacidad del solicitante para recibir la ayuda.

Como indica la resolución recurrida la entidad supervisora de la ayuda entendió que dicho cambio supuso un incumplimiento del fin para el cual fue concedida la subvención, así al realizar el arrendamiento supuso una modificación de las condiciones de ejecución de la actividad; se produjo ,por tanto, un cambio de beneficiario sin que se haya realizado ninguna comunicación a tal fin.

De dicha sentencia alegada por la parte de contraste en apoyo a sus alegaciones podemos referirnos al FD tercero in fine que refiere: 'Las anteriores consideraciones son en lo sustancial trasladables al caso que estamos examinando. Es cierto que en el caso presente la gestión indirecta no estaba contemplada en la resolución que fijó las condiciones de la subvención; pero en lo demás, las circunstancias concurrentes son muy similares a las del caso resuelto en la sentencia de 30 de julio de 2013 (recurso contencioso-administrativo 213/2012 ). También aquí que la empresa subvencionada continuó siendo titular de la inversión, que siguió en marcha; y sucede también en el caso que nos ocupa que aunque la empresa recurrente omitió la comunicación a la Administración concedente de la subvención, sí informó a la Administración autonómica, en este caso mediante comunicación dirigida a la empresa pública - dependiente de la Generalitat Valenciana- denominada Sociedad de Proyectos Temáticos de la Comunidad Valenciana, S.A.

Por ello, aun admitiendo que el contrato de arrendamiento constituía una 'modificación de la actividad' lo suficientemente relevante como para que existiese la obligación de comunicarla a la Administración que había concedido la subvención( artículo 31 del Reglamento de Incentivos Regionales aprobado por Real Decreto 899/2007, de 6 de julio), todo indica que Xeresa Golf, S.A. actuó en la confianza de que al comunicar a la empresa pública autonómica la existencia del contrato de arrendamiento tal información llegaría a conocimiento de la Administración del Estado. A tal efecto debe notarse, como destaca la parte actora en su escrito de conclusiones, que la condición 1.2 de la resolución que otorgó la subvención imponía a la entidad beneficiaria, entre otras obligaciones , la de ' (...) comunicar a la Dirección General de Fondos Comunitarios, a través de la Comunidad Autónoma correspondiente , cuantas incidencias en relación con el incidente de incentivos o modificaciones de proyecto se produzcan hasta el total cumplimiento de las condiciones previstas en esta resolución (...)'

Tampoco a la vista de lo antedicho en el presente caso a nuestro juicio tal referencia jurisprudencial resulta extrapolable ya que no existe comunicación formal a la administración concedente en ninguna forma, tampoco existe error en la comunicación, ni consta la existencia de otro tipo de comunicación, por lo que dicho actuar contraviene los preceptos señalados en la resolución recurrida por cambio de beneficiario sin comunicación previa a su realización.

Con base a lo anterior tampoco pueden prosperar los restantes motivos alegados ya que si bien podemos convenir que se puede mantener el riesgo empresarial aun cuando se arriende a tercero ello puede ser válido a efectos empresariales pero en el presente caso se obtiene una ayuda bajo unos criterios que son los establecidos por la administración en la Orden que regula la ayuda; por lo que ello no es óbice a la debida comunicación del titular a la entidad concedente de la ayuda o bien que se constate esta intención de comunicación.

Continua la recurrente refiriéndose a otra Sentencia del TS la de 2 de octubre de 2017 (rec. 4399/2016 , sentencia 1490/2017 ) pero la misma tampoco es extrapolable ya que como la anterior (de hecho se basa su argumentación en la Sentencia de 19 de octubre de 2015 ) refiere que no consta dicha comunicación pero al igual que la anterior y por tanto continuando con el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la de 2015 valora que sí que hubo la comunicación a la Dirección General de Fondos Comunitarios.

Por ello la actuación del hoy recurrente en sus actos derivados del arrendamiento en cuestión debemos entender que dicha actuación incumple la finalidad de ayuda, recordar que esta obligación se concreta en el art. 5.2.c antes transcrito y k de la Orden de 12 de febrero de 2009 que indica este ultimo la obligación de comunicar a la Consellería de pesca y asuntos marítimos cualquier circunstancia que pueda afectar sustancialmente a la ejecución de los fines para los que fue concedida la ayuda de que se trate, tal y como sucede en el presente caso que existe un cambio de beneficiario.

En el presente caso la subvención/ ayuda fue concedida en fecha 6 de noviembre de 2009 a Don Pablo con el fin de 'adecuación e equipamiento de local para depuradora de moluscos, cetárea e centro de expedición' constatándose que Mariscos Chaparrito, SL entidad jurídica con personalidad jurídica independiente del recurrente es la que está utilizando la inversión tras la redacción de un contrato privadode arrendamiento de localde fecha 1 de enero de 2011. Se subraya contrato privado y de arrendamiento de local por cuanto en relación al primero no se puede validar frente a terceros dado su carácter privado y a que el mismo contempla un objeto mayor que un simple arrendamiento de local al establecer en su exponendo tercero: '...y es de su interés continuar con su actividad en el local anteriormente reseñado'.

Por ello si bien no es discutido que Don Pablo obtiene la ayuda para un concreto objeto que es cetárea de crustáceos, depuradora de moluscos y centro de expedición el objeto social de la arrendataria Mariscos Chaparrito, SL es más amplio ya que contempla la explotación y comercialización de productos de la pesca, el marisqueo y la acuicultura por lo que tampoco coincide con el objeto de la ayuda concedida.

La demanda debe de ser desestimada.

QUINTO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, dada la desestimación de la demanda se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente limitada en 1500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Que desestimando la demanda interpuesto por el Procurador Sr. Lado Fernández en nombre y representación de Don Pablo y asistido del letrado Sr. Areses Trapotecontra Consellería do Mar representada y defendida por el letrado/a de la Xunta de Galicia sobre reintegro de subvención.

SEGUNDO.-Se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente limitada en 1500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante esta Sala o bien ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que conforme a lo dispuesto en el art. 86 de la LRCJA habrá de prepararse por escrito que habrá de reunirlas condiciones exigidas en el art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante la Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Para admitir a trámite el recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial 1/2009 de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la administración demandada en unión al expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos