Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 295/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 560/2015 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 560/2015
SENTENCIA Nº 295/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 11 de abril de 2017.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
560/2015, interpuesto por D. Constantino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña
Sáez Pérez y defendido por Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 375/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 29 de mayo de 2015 , desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 4 de abril de 2017.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 375/2014, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Girona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 18 de agosto de 2014 por la Subdelegación del Gobierno en Girona por la que, definitivamente en vía administrativa, se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 10 de enero de 2014, siendo el motivo de dicha denegación, en los términos de la resolución inicial, 'La existencia de antecedentes penales en España'.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha en fecha 29 de mayo de 2015 .

La parte actora formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso, concediendo a su patrocinado la autorización de residencia que solicitó en su día.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, solicita en el escrito de oposición al recurso de apelación su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis: a) El actor formuló en fecha 10 de enero de 2014 solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

b) El actor había sido condenado, por Sentencia de fecha 21 de julio de 2009 , como autor de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, a una pena de multa.

Mediante Sentencias dictadas en fechas 13 de septiembre de 2010 , 12 de enero de 2011 y 20 de mayo de 2011 , fue condenado como autor de delitos de la misma naturaleza, a penas de multa y de 3 meses de prisión, en el caso de la primera citada.

Mediante Sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011 , fue condenado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, a la pena de 5 meses de prisión.

c) El actor y Dña. Bárbara , de nacionalidad española, son padres de dos hijos, de nacionalidad española, a saber, Constantino y Esperanza , nacidos respectivamente en 2012 y 2014, conviviendo todos ellos en un domicilio de Olot (Girona).

d) La solicitud de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar fue denegada, en la fecha y por el motivo que se ha reseñado.

e) Consta en los autos de 1ª instancia que el actor y Dña. Bárbara se inscribieron en el Registre Municipal d'Unions Estables de Parella de Olot, en fecha 7 de abril de 2014.

Consta igualmente en dichos autos que la pareja percibe, desde junio de 2014, una Renta Mínima de Inserción (RMI).



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal ') de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX (RLOEX): - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo' ).

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos :...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - La ausencia de antecedente penales constituye un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts. 31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aún cuando este ultimo precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014 , dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala Tercera del TS, declarando aquélla lo siguiente: 'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En congruencia con tal pronunciamiento, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013 , ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.



QUINTO - Así pues, debiendo ser interpretada la situación del actor de conformidad con la transcrita doctrina, se constata en este caso: 1) Que el actor ha sido condenado sucesivamente como autor de hasta cinco delitos , en un ámbito sensible para el interés general como es el de la seguridad del tráfico, como antecedentes todos ellos vigentes al tiempo de formular su solicitud, conducta delictiva contumaz que debe relacionarse con la doctrina constitucional, a cuyo tenor, 'La exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales' ( ATC, Pleno, nº 54/2010, de 9 de agosto , FJ 4º); y 2) Que el actor no ha acreditado disponer de medios económicos para atender las necesidades de sus dos hijos, no constando que lo haga efectivamente, siendo beneficiarios con su pareja de una RMI, de manera que no puede afirmarse, con los datos en presencia, que aquéllos se hallen a su cargo , más allá de la convivencia, que sí se acredita.

Ponderadas de este modo las circunstancias concurrentes, partiendo de que la denegación de la autorización de residencia aquí solicitada no puede ser automática, en razón de la existencia de antecedentes penales, pero valorada la contumacia delictiva del actor y las restantes condiciones familiares que se han puesto de manifiesto, debe ser el corolario de todo ello la procedencia de confirmar la Sentencia apelada y la resolución administrativa impugnada, que en razón de los referidos antecedentes denegaron al actor la autorización de residencia solicitada, con la consiguiente desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO - Procede igualmente imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona , que se confirma.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.