Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 295/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 357/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10295/2019

Recurso Apelación núm.357 de 2019

Toledo

S E N T E N C I A Nº 295

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 357/19del recurso de Apelación tramitado por el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona seguido a instancia de D.ª Patricia, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez López y dirigido por el Letrado D. Carlos Santiago Sacristán, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MAGÁN, que ha estado representado por la Procuradora Sra. Puyo Romero y dirigido por el Letrado D. Alberto Arribas Álvarez, sobre DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO. -Se apela la sentencia nº 102/2019, de 20 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 486/2018-B, sustanciado por los trámites del Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona.

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Se declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la representación de doña Patricia, contra la Resolución de la Alcaldía de Ayuntamiento de Magán, de 28 de noviembre de 2018 (rs-2452) relativa a sendas solicitudes de acceso a la información, de fechas 14/11/2018-RE-3609-y de fecha 28/11/2018-RE-3757-. Con imposición de costas a la parte demandante, con el límite expresado en el último de los fundamentos de derecho'.

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 18 de noviembre de 2019 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona en base a las siguientes fundamentaciones (F. D. Segundo):

'Lo cierto es que, la Resolución nº 28/2019 de 21-03-2019, aportada por el Ayuntamiento, resuelve 'estimar expresamente la solicitud de fecha 14/11/2018 y Registro de Entrada Nº E-3609 de la Concejala D.ª Patricia relativa a las renuncias por escrito a la no ocupación de diversos puestos de pabellón municipal, que fue previamente estimada por silencio administrativo positivo conforme al art. 14.2 del ROF tras el transcurso de cinco días desde la solicitud'.

Dicha resolución pone de manifiesto la imposibilidad de apreciar que en el caso concreto el Ayuntamiento haya desestimado la pretensión actora, no pudiendo apreciar de hecho que se haya interpuesto correctamente el recurso dado que ,en todo caso la recurrente, por el juego de lo previsto en el artículo 14 ROF debió entender estimadas sus pretensiones por silencio positivo y pedir el acceso a la información interesada-a lo que existiera, claro-y en su caso, recurrir contra la no ejecución de lo presuntamente estimado por silencio positivo, en lugar de recurrir una resolución que no es desestimatoria, ni final-dado que su contenido es más bien de trámite, en cuanto acto cuyo contenido revela que no es más que un requerimiento, desafortunado, pero técnicamente un requerimiento que ni concede ni tampoco niega la información pedida.

Lo cierto es que la actora quiere que se condene al Ayuntamiento, declarando expresamente que ha existido una lesión de su derecho fundamental a la información, invocando jurisprudencia relativa a la existencia de tal lesión, a pesar de que se le dé lo que considera un acceso tardío, obviando que en este caso hay algo mas y diferente , primero, porque su recurso no se interpone contra una desestimación ni expresa ni presunta, sino contra un requerimiento y, además ,porque la Resolución dictada tras la interposición del recurso por el Ayuntamiento de Magán demandado, no se limita-como seguramente ocurrió en esos procedimientos a que alude la actora-a darle un acceso tardío a la información que le interesaba , sino que en el sentido más amplio posible la Resolución nº 28/2019 de 21-03-2019 del Ayuntamiento de Magán resuelve 'estimar expresamente la solicitud de fecha 14/11/2018 y Registro de Entrada Nº E-3609 de la Concejala D.ª Patricia relativa a las renuncias por escrito a la no ocupación de diversos puestos de pabellón municipal, que fue previamente estimada por silencio administrativo positivo conforme al art. 14.2 del ROF tras el transcurso de cinco días desde la solicitud', lo que significa que reconoce todo lo que a la actora puede interesar, sin que nada más pueda añadir este órgano jurisdiccional en orden a la protección del derecho fundamental a la información, salvo que, para la actora hubiera sido más provechoso haberse mostrado de acuerdo con la carencia de objeto por satisfacción extraprocesal, que sostuvo en su momento el Ayuntamiento demandado, porque lo cierto es que, al mostrarse en desacuerdo y sostener impropiamente la acción ejercitada , ha obligado a continuar la tramitación del procedimiento y ha dado al Ayuntamiento demandado la oportunidad de deducir dos excepciones previas, una por desviación procesal, que no se aprecia , y otra por haberse interpuesto el recurso contra acto no susceptible de impugnación-al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA, que por el contrario debe apreciarse porque, lo cierto es que, la resolución recurrida no puede interpretarse como una resolución desestimatoria, ni el juego del artículo 14 del ROF permitía interpretarla así, por lo que la actora, en lugar de recurrir tal requerimiento-que en realidad es un acto de tramite-, debió intentar el acceso a la información-para eso se incluye el silencio positivo en el ROF-y solo si le fuese materialmente denegado recurrir y nada de eso ha intentado .

Sostener este recurso, cuando el Ayuntamiento demandado ha reconocido expresamente que se produjo el silencio positivo y ha facilitado el acceso a la información-poniendo de paso de manifiesto que cuando se pidió fue prematuramente pedida porque, de hecho, tal información ni siquiera existía por escrito, obliga a declarar haber lugar a la inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento demandado porque lo cierto es que, la Resolución de la Alcaldía de Ayuntamiento de Magán, de 28 de noviembre de 2018 ni es desestimatoria ni tiene la virtualidad de impedir el silencio positivo porque no es más que un mero acto de trámite, lo que obliga a declarar su irrecurribilidad y por tanto la inadmisibilidad del recurso interpuesto.'

SEGUNDO.-Entiende la parte apelante que la sentencia recurrida no es ajustada a Derecho y por supuesto errónea, al considerar que la resolución de la Alcandía de 28 de noviembre de 2017 no fue desestimatoria ni tiene la virtualidad de impedir el silencio positivo producido, pues no supone, según la Juzgadora, más que un mero acto de trámite.

Esta cuestión ha de resolverse a la luz de la jurisprudencia, que ha venido entendiendo que la vulneración de los derechos fundamentales se puede dar no sólo a través de actos definitivos, sino también a través de actos de trámite, bastando para poder acudir a esta singular vía de impugnación que se trate de una actuación de la Administración sometida al Derecho Administrativo, por medio de la cual se infrinja un derecho fundamental constitucionalmente protegido. Esta es la doctrina contenida en las SSTS de 26-6-84, 23-7-84, 5-2- 85, 9-12-85, 13-3-86, 24-4-86, 2-12-86, 24-9-87, 9-2-88, 9-5-88, 9-6-88, 28-6-88, 11-7-88, 4-5-89, 27-9-89, 25-9-90, 15-12-92, 26-2-96, 21-2-98, 20-9-2001, así como los Autos del mismo Tribunal de 2-12-85, 18-4 y 8-5-84, entre otras muchas. Más recientemente, la STS de 29 de marzo de 2006 ha declarado que ' ciertamente son impugnables jurisdiccionalmente los actos de trámite si son susceptibles de incidir negativamente en un derecho fundamental. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala y también esa posibilidad resulta de lo que establece el inciso final del artículo 25.1 de la LJCA (cuando declara admisible el recurso para los actos de trámite si producen 'perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos'). Pero debe matizarse que esa susceptibilidad será de apreciar cuando el acto de trámite sea capaz por sí solo de incidir en el derecho fundamental, y que el recurrente tiene la carga de justificar o explicar esa posible incidencia ( artículo 115.2 de la LJCA )'.

Desde otra perspectiva nos dice el Alto Tribunal, en sentencia de 23 de mayo de 2008, que ' Es doctrina consolidada de este Tribunal, de la que son exponente las SSTS de 11 de octubre de 2002 (casación 6190/98 y 20 de septiembre de 2004, (casación nº 5621/2001 ) que para la interposición de un recurso especial de protección de derechos fundamentales de la persona -limitado al enjuiciamiento desde la perspectiva de los derechos fundamentales- no es preceptivo agotar la vía administrativa, por lo que no concurre la causa de inadmisibilidad incorrectamente apreciada por la Sala de Instancia al amparo del art. 69.c) de la LJCA ', a lo que añade que 'En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala reconoce que hay continuidad entre la disciplina del acceso a este proceso especial establecida en el derogado artículo 7.1 de la Ley 62/1978 y la contenida en el vigente artículo 115.1 de la Ley de la Jurisdicción . Por eso, fue errónea la inadmisión acordada en la instancia, que ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución al impedir que se llegase a una resolución de fondo en virtud de una causa formal jurídicamente inexistente, pues reiteradamente hemos declarado que no hay razón para pensar que la Ley de la Jurisdicción ha modificado el régimen que en materia de acceso al proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales estableció la Ley 62/1978 en su artículo 7.1 .'.

En ese mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 19 de abril de 2002 y otras posteriores, como la de 20 de diciembre de 2017 (recurso 286/2017), donde se recuerda que en materia de derechos fundamentales el Tribunal Supremo ha considerado susceptible de recursos los actos de trámite, e incluso los que no agotaron la vía administrativa.

Pero es más, a la vista del contenido de la resolución de 28 de noviembre de 2017, entendemos que ni siquiera nos encontraríamos ante un acto de trámite sino ante un acto definitivo que resuelve la solicitud de información formulada por la Concejala recurrente en sentido desfavorable a su pretensión, pues en la misma se viene a condicionar el ejercicio del derecho a la aportación de la renuncia de otro integrante de la Bolsa de trabajo para la contratación de otro trabajador distinto, renuncia que se produjo en otra época distinta, siendo la demandante Alcaldesa del Ayuntamiento de Magán y que ninguna relación guarda con el supuesto que ahora nos ocupa, donde se trata de la renuncia de otros integrantes de la Bolsa para la sustitución de otro trabajador; lo que, en coincidencia con lo alegado por en el recurso de apelación, supone una conducta obstruccionista, cuando no impeditiva del ejercicio del derecho, del Alcalde de Magán.

Habiéndose declarado en la sentencia apelada la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 69 c) de la LJCA, se impone la estimación del motivo de impugnación, debiendo, en consecuencia, la Sala entrar a examinar las cuestiones de fondo que se plantean en el recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, alega la parte apelante que presentó, con fecha 14 de noviembre de 2018, solicitud de acceso a la información, interesando concretamente ' La revisión de las renuncias por escrito a la no ocupación del puesto laboral según la bolsa de trabajo existente para el pabellón deportivo y que se ha venido utilizando hasta la convocatoria de nuevas plazas, registradas correspondientemente de Vidal y Ambrosio, en la fecha anterior a la contratación de Jose Pedro para sustituir en la plaza de vigilante de pabellón a el empleado Segismundo, encontrándose de baja por motivos de salud, quedando justificado con dicho trámite la correspondiente legalidad en la gestión de la contratación laboral'.

Transcurridos cinco días naturales desde la solicitud, es decir, el 19 de noviembre de 2018, la misma debió entenderse concedida por silencio administrativo en virtud de lo dispuesto en el art. 14 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF). No obstante, y ante la falta de resolución expresa, la recurrente reiteró su solicitud mediante escrito presentado el 28 de noviembre, y, en esa misma fecha, se dictó Decreto de la Alcaldía en el que se decía textualmente: 'En contestación a sus solicitudes de información referentes a las renuncias por escrito a la no ocupación del puesto de laboral de vigilante deportivo del pabellón de nuestra localidad, he de comunicarle que les mostraremos las renuncias cuando Vds. presenten la renuncia de D. Carlos Daniel con registro de entrada en este Ayuntamiento en la fecha en la que se contrató a D. Luis Miguel'.

Dicha resolución es calificada por la parte apelante como 'fraudulenta' toda vez que retuerce de forma fraudulenta el derecho y convierte la resolución presunta en 'denegatoria', pues condiciona su estimación (es decir, no concede la información solicitada por la oposición) y consiguiente exhibición de información a que por parte de la concejal interesada fuesen exhibidos determinados documentos de la etapa en que ella y su partido político gobernaron en el Ayuntamiento; algo totalmente incompresible y fuera del marco de toda Ley, pues condiciona el acceso a la información a la concejal en funciones de la oposición a cambio de una especie de 'trueque' de documentos administrativos. Sin embargo, la sentencia apelada entiende que la respuesta del alcalde no es más que un 'requerimiento desafortunado', que no concede pero que tampoco niega la información pedida, ignorando con ello que ya se había producido la estimación por silencio administrativo. Ex art. 14.2 ROF y que dicho requerimiento absolutamente nada tenía que ver con la solicitud de información interesada por la apelante.

Además, señala la apelante que el Alcalde de Magán dictó, en fecha 21 de marzo de 2019 , resolución del siguiente tenor literal: ' estimar expresamente la solicitud de fecha 14/11/2018y Registro de Entrada Nº E-3609 (la primera Solicitud de información) de la Concejala Dª Patricia relativa a las renuncias por escrito a la no ocupación de diversos puestos de pabellón municipal, que fue previamente estimada por silencio administrativo positivo conforme al art. 14.2 del ROF tras el transcurso de cinco días desde la solicitud'. Y, de forma paralela y simultánea, el Ayuntamiento solicitó ante el Juzgado el archivo del recurso por carencia sobrevenida del objeto, acompañando a dicha solicitud las renuncias de los trabajadores D Vidal, registrada en el Ayuntamiento el 13 de febrero de 2019, y la de D. Ambrosio, registrada el23 de noviembre de 2018; es decir, que el Alcalde ya disponía de esta renuncia con anterioridad al Decreto de 28 de noviembre.

Y añade que no consta en el expediente administrativo que dicha 'información' facilitada por el Ayuntamiento a petición de la Concejala de la oposición hubiera sido efectiva y personalmente facilitada a la misma. lo que hizo el Ayuntamiento es aportar dicho Decreto estimatorio directamente al Juzgado, a la vez que solicitaba el archivo del pleito por cuanto, según la demandada, con ese trámite procesal se dio satisfacción a la petición de información de la Concejala hoy apelante.

La parte apelada niega la existencia de vulneración los derechos fundamentales de la apelante. Argumenta que si en un momento dado pudiera entenderse ciertamente razonable la interposición del recurso contencioso-administrativo, si la apelante consideró que dicha resolución era una negativa, es lo cierto que el Alcalde procedió a reconocer en vía administrativa su pretensión, poniendo a su disposición los escritos de los miembros de la bolsa de trabajo que habían llegado unas semanas atrás y siempre después de la interposición del recurso. En ese contexto, la resolución de la Alcaldía de 28 de noviembre de 2018 no es más que un acto de trámite mediante el que el Alcalde requiere a los citados miembros de la Bolsa ara que formalicen todas las renuncias por escrito, por lo que en realidad falta el presupuesto jurídico básico para entender vulnerados los derechos fundamentales de la Concejala apelante, ya que el Alcalde ejerció correctamente lo dispuesto en el art. 14.2 del ROF ante la solicitud de la interesada, procediendo tras el transcurso de los cinco días a confeccionar la información solicitada poniéndose en contacto con los miembros de la bolsa de trabajo que habían renunciado a los llamamientos efectuados telefónicamente desde el Ayuntamiento de Magán, para solicitarles por interés de la oposición municipal para que formalizasen sus renuncias por escrito, queriendo la oposición que así constasen para mejor control.

Añadiendo que esa eventual demora se debe únicamente a que los escritos de esas personas se presentaron estando sub iudiceel procedimiento (mediante escritos de 23 de noviembre de 2018 y 13 de febrero de 2019), habiéndose esperado por el Ayuntamiento de Magán al momento procesal oportuno para informar de estos extremos, siendo absolutamente irregular la negativa a finalizar el procedimiento mediante la opción dada mediante su anterior escrito procesal junto con las explicaciones oportunas, aclaratorias y la propia información solicitada mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2018. Destacando la apelada la temeridad que a su juicio, supone tratar de seguir con el procedimiento contencioso-administrativo una vez que la administración demandada, con amparo en la Ley rituaria, comunicó al Juzgado que con fecha 21 de marzo de 2019 por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Magán se había dictado resolución por la que expresamente se estimaba la solicitud de la interesada de fecha 14 de noviembre de 2018, lo que, como en la misma resolución se expresa, supone el reconocimiento en vía administrativa de la pretensión, por lo que el Ayuntamiento interesó la terminación del proceso de conformidad con el art. 76 de la LJCA.

Por otro lado, niega que haya habido un acceso tardío a la información solicitada, toda vez que olvida la recurrente que fue ella misma la que interesó los trámites administrativos, y que el Ayuntamiento es ajeno a la eventual tardanza de los miembros de la bolsa en remitir sus escritos, y en concreto de uno de ellos no fue sino hasta febrero de 2019 que remitió la solicitud. Siendo así que tan pronto como se recibieron los escritos se remitieron al Juzgado para que se diera traslado a la parte actora junto con la resolución estimatoria expresa.

CUARTO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, entiende la Sala que el recurso ha de ser estimado.

Efectivamente, según el art. 14 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, tras recoger, en su párrafo primero el derecho de los miembros de las Corporaciones Locales de obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno a obtener cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función, establece, en su párrafo segundo, que ' La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud'.

Ahora bien, una vez producido el silencio administrativo por el transcurso del plazo de cinco días, la Corporación ha de facilitar al miembro que la haya solicitado, en este caso una Concejal de la oposición, el ejercicio real de dicho derecho, es decir, el acceso material a la información solicitada. Es cierto que, como dice la parte apelada, el acceso a la documentación solicitada no podía hacerse hasta que los integrantes de la Bolsa de trabajo que habían renunciado al puesto de trabajo en cuestión, presentasen su renuncia por escrito en el Ayuntamiento demandado, pero en nuestro caso se da la circunstancia de que cuando la Concejala solicitó, por segunda vez, el 28 de noviembre de 2018, acceder a las renuncias por escrito, ya se había presentado en el Ayuntamiento una de las dos que se habían solicitado; concretamente, el día 23 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el Registro del Ayuntamiento de Magán la renuncia escrita de D. Ambrosio, por lo que el Alcalde-Presidente, cuando contestó a la segunda solicitud, mediante resolución de la misma fecha, lo que debió hacer es facilitarle en ese momento la documentación solicitada y que ya se encontraba en el Ayuntamiento, sin perjuicio de que la otra se le facilitaría tan pronto como la renuncia fuese presentada. Pero, lejos de esto, lo que hizo el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento demandado fue contestar, el mismo día en que se formuló por segunda vez la solicitud de información, que se le mostrarían las renuncias cuando la solicitante presentase la renuncia de D. Carlos Daniel en la fecha que se contrató a otro trabajador que nada tiene que ver con el supuesto ahora examinado, obstaculizando, cuando no impidiendo con ello, como ya hemos señalado, el acceso a la información solicitada al menos respecto a la renuncia que ya le constaba se había presentado en el Ayuntamiento el día 23 de noviembre.

En consecuencia, entendemos que la actitud del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento demandado no puede considerarse conforme con el respeto del aludido derecho fundamental, por lo que el recurso de apelación ha de ser estimado.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, no procede su imposición. En cuanto a las de la primera instancia, de acuerdo con el art 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la vigente redacción (aplicable al caso por obra de la disposición transitoria única de la Ley 37/2011), se imponen a la Administración demandada, si bien con el límite de 500 euros por honorarios de Letrado.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Estimamos el recurso de apelación.

2.-Anulamos la sentencia apelada.

3.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Patricia contra la resolución de la Alcaldía de Ayuntamiento de Magán, de 28 de noviembre de 2018 (rs-2452) relativa a sendas solicitudes de acceso a la información, de fechas 14/11/2018 -RE-3609-y de fecha 28/11/2018 -RE-3757-.

4.-Declaramos vulnerados por la Alcaldía del Ayuntamiento de Magán el derecho fundamental contenido en el artículo 23.1 de la Constitución Española.

5.-No hacemos imposición de las costas procesales en esta instancia. Las de la primera instancia se imponen a la Administración demandada, con el límite señalado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a once de diciembre de dos mil diecinueve.