Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 295/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 191/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0006221
Procedimiento Ordinario 191/2018 E - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 295/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a 12 de junio de 2019.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados up
supra, los autos del recurso contencioso-administrativo número 191/2018, interpuesto por el Procurador de
los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, asistido por la Letrada Dña. María García-Tuñón Mederos, en
nombre y representación de doña Ángeles , contra la resolución de la Ministra de Defensa, de 6 de febrero de
2018, que inadmitía el recurso extraordinario de revisión y solicitud de revisión de oficio formulado en escrito
presentado el 1 de febrero de 2017, en el que se instaba la revocación de la resolución de fecha 14 de febrero
de 2013, que, resolviendo el expediente 404/13, denegó a la actora la pensión de viudedad solicitada, sin
hacer pronunciamiento en cuanto a las pensiones de orfandad a las que también se refería su instancia; y
reconocimiento del derecho a ambas pensiones.
Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado (Ministerio de Defensa), representada y
asistida por el Abogado del Estado.

Y en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la recurrente se interpuso el presente recurso con fecha 15 de marzo de 2018, y, después de cumplidos los trámites preceptivos, y tras su admisión a trámite, se formalizó la demanda en la que se exponían los hechos que se consideraban relevantes, y tras cita de los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, concluía con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se declare: '.- LA NULIDAD de la resolución de fecha 6 de febrero de 2018 que inadmite a trámite el recurso extraordinario de revisión y en consecuencia se acuerde haber el lugar a la admisión a trámite del recurso de Revisión interpuesto por DOÑA Ángeles y su hijos menores de edad, Amador y Antonio .- Nulidad y revocación de la resolución dictada en el expediente 90/0040/13 (sic) por la que se deniega la pensión de viudedad DOÑA Ángeles y en consecuencia acuerde el reconocimiento del derecho a mi representada DOÑA Ángeles y de sus hijos Amador y Antonio a percibir la pensión de viudedad y de orfandad que corresponda desde el fallecimiento de su esposo.'

SEGUNDO.- Concedido traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo, remitiéndose a los hechos que se deducían del expediente, oponiéndose, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por decreto de 16 de julio de 2018 se declaró la cuantía del procedimiento determinable, equivalente al importe de una anualidad de la pensión solicitada multiplicada por diez.

Por medio de auto de la misma fecha se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba, teniendo por reproducida la documental aportada, y el expediente administrativo; y, dando por terminado el trámite, se señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 23 de enero de 2019.

Antes de proceder a la deliberación, se acordó oír a las partes por la posible existencia de una causa de inadmisibilidad, por falta de legitimación de la recurrente en relación con la pensión de orfandad de los hijos mayores de edad, presentando alegaciones ambas partes, aportando la actora una copia de poder para pleitos, otorgado a favor del Procurador que le representa en este procedimiento, el 7 de febrero de 2019, por D. Cristobal , en nombre y representación de Dña. Ángeles , D. Amador y D. Antonio .

Por providencia de 10 de mayo de 2019, se señaló para continuación de la votación y fallo del recurso, el día 22 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Según se ha indicado, es objeto de este procedimiento el recurso formulado por doña Ángeles contra la resolución de la Ministra de Defensa, de 6 de febrero de 2018 que inadmitía la pretensión deducida en escrito presentado el 1 de febrero de 2017, por el que, según la actora, se interponía recurso extraordinario de revisión, y se solicitaba revisión de oficio de la resolución de fecha 14 de febrero de 2013, que, resolviendo el expediente 404/13, denegó a la actora la pensión de viudedad solicitada, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las pensiones de orfandad a las que también se refería su instancia; resolución cuya revocación instaba, como asimismo, el reconocimiento del derecho a ambas pensiones.



SEGUNDO.- En la demanda se destacan, como relevantes para este recurso, los siguientes antecedentes de hecho: - Que Eleuterio , marroquí, casado con doña Ángeles , sirvió como Cabo en el Cuerpo de la Policía Territorial del Sahara con el número NUM000 , entre el 3 de julio de 1938 y el 30 de junio de 1969, en que pasó a la situación de retirado, por cumplir la edad reglamentaria.

- Que por Orden del Consejo Supremo de Justicia Militar de 22 de septiembre de 1969, se concedió al mismo un señalamiento de haber pasivo, en aplicación de la Ley 172/1965, comenzando a percibir mensualmente 750 pesetas; que pasaron a ser 1.687,20 pesetas mensuales.

- Que el 9 de agosto de 2012 se produjo el fallecimiento de Eleuterio , ascendiendo a esa fecha su pensión de jubilación a 591,14 euros mensuales brutos.

- Que Ángeles solicitó la pensión de viudedad que le pudiera corresponder por el fallecimiento de su esposo, y en la misma instancia solicitó, en representación de sus hijos menores de edad, Amador y Antonio la pensión de orfandad que pudiera corresponderles. La solicitud dio lugar al expediente 90/0040/13, con entrada en el Ministerio de Defensa el 25 de enero de 2013, tramitándose la pensión de viudedad y de orfandad. Sin que la administración se haya pronunciado sobre la pensión de orfandad, ya que la resolución de 14 de febrero de 2013, solo resuelve la pensión de viudedad.

- Que se interpuso recurso contencioso-administrativo sin agotar la vía administrativa previa, lo que provoca la inadmisión del mismo por medio de sentencia dictada en los autos nº 182/15 - Posteriormente, el 14 de septiembre de 2017, presentó solicitud de estimación (por silencio administrativo positivo) de la pensión de orfandad solicitada, ya que en la resolución no se resolvió acerca de ella, ni se notificó a los hijos menores, aunque si se les notificó el inicio del expediente administrativo.

- Que se interpuso recurso extraordinario de revisión, instando la nulidad de la resolución de 14 de febrero de 2013, al adolecer de incongruencia omisiva, al haber solicitado junto con la pensión de viudedad, la pensión de orfandad, sin que en la resolución consta pronunciamiento sobre la pensión de orfandad instada, y sin que se notifique a los hijos.

- Finalmente, por resolución de 6 de febrero de 2018, se inadmite el recurso extraordinario de revisión.

La actora fundamenta la impugnación de esa inadmisión del recurso extraordinario de revisión, así como de la solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad formulaba, precisando: Que no es posible apreciar la existencia de cosa juzgada, ya que la resolución administrativa se impugnó en vía jurisdiccional, pero se dictó sentencia que, sin entrar en el fondo del asunto, inadmitió a trámite el recurso.

Que la Ley obliga a la administración a motivar sus actos, manteniendo que no puede considerarse que haya verdadera motivación, si ésta no es congruente. Y, siendo que la congruencia existe, dice, cuando hay una adecuación entre lo planteado y lo resuelto, o en caso contrario, habría incongruencia omisiva, que puede dar lugar a nulidad de pleno derecho. En este caso, la resolución de 14 de febrero de 2015, no resolvió sobre la pensión de orfandad de los dos hijos menores; indicando que tampoco les fue notificada, por lo que se les produjo indefensión.

Señala la parte, además, que instó el mecanismo de revisión por haberse dispensado a la recurrente un trato distinto al de otras personas que se encontraban en idéntica situación y que, con anterioridad, venían percibiendo las pensiones, sin justificación suficiente del cambio de criterio habido por parte de la administración. Habiendo fundado su solicitud en la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, establecido en el artículo 14 de la Constitución Española .

Hace hincapié en que desde el año 1982 hasta el de 1999, el Ministerio de Defensa se ha venido reconociendo la pensión de viudedad y orfandad a favor de esposas e hijos del personal militar saharaui que dispusiera de Documento Nacional de Identidad español bilingüe - lo que en este supuesto acontece, encontrándose copia del documento, en el expediente administrativo - aplicándose la normativa contenida en la Ley 112/1966 de derechos pasivos del personal militar y Real Decreto de clases pasivas del Estado 670/1987, otorgando a los causantes la condición de españoles a estos solos efectos Sin embargo, a partir de 1999 se comenzaron a denegar sistemáticamente las pensiones a través de la aplicación de la Ley 172/1965, relativa al personal marroquí, pese a que los causantes no disponían de esa nacionalidad, y como consecuencia de esa denegación se interpusieron numerosos recursos contencioso administrativos y en ellos mediante diversas sentencias (2-3-05; 11-10-07; 5-2-08 del TS3 de Madrid ,) ( 30-6- 2003 ; 21-5-2004 ; 18-2-05 de la A. Nacional ) entre otras muchas, los tribunales consideraron inaplicable esa normativa que se refería a personal marroquí, condición que no poseía el 'Personal Indígena' que tenía un Documento Nacional de Identidad Español Bilingüe, como el esposo de la recurrente, y por ello el Ministerio de Defensa mediante informe de la Asesoría Jurídica de 14 de diciembre de 2006, a la vista de las muchas resoluciones judiciales existentes, cambió el criterio, no oponiéndose al reconocimiento de tales pensiones siempre que, 1.- El causante sea personal saharaui, y no marroquí; 2.- estuviera en posesión del DNI antes citado; 3.- que la pensión de retiro les hubiere sido concedida por la legislación de clases pasivas española y 4.- que quede acreditado el vínculo de parentesco con los beneficiarios, mismos requisitos interesados de 1.982 a 1.999.

Indicando que en el supuesto de autos, se cumplen todos y cada uno de los requisitos indicados.



TERCERO.- La Abogacía del Estado destaca que la actora solicitó pensión de viudedad que fue denegada por resolución de 14 de febrero de 2013, y esta resolución fue consentida y firme, al no interponerse contra la misma recurso de alzada.

Igualmente, que la actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, que lo inadmitió, por no haberse agotado la vía administrativa.

Entiende que procedía la inadmisión del recurso de revisión, en aplicación de lo dispuesto en el art. 113 de la Ley 39/2015 , al no concurrir ninguna de las circunstancias previstas en ese artículo 125.

Manteniendo que, aunque se prescinda de la limitación del artículo 125 y se entre a analizar la cuestión, la pretensión debía de ser inadmitida por referirse a un acto: la denegación de 2013, consentido y firme, al no haberse interpuesto contra dicho acuerdo el preceptivo recurso de alzada, como así se reconoció por la propia Sala y Sección en su Sentencia 463/2016, de 7 de octubre .

Finalmente, indica que, aunque se entrase en el fondo del asunto, habría que concluir que las alegaciones de la demanda, dirigidas a reabrir la vía administrativa, nunca tendrían virtualidad suficiente para justificar que se accediera a su pretensión revisora, toda vez que, de conformidad con la disposición adicional cuarta del Estatuto de Clases Pasivas aprobado por Decreto de 22 de octubre de 1926 -no derogada por el vigente Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670187, de 30 de abril-, resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 8 de la Orden de 1 de marzo de 1977, relativo a las normas sobre retiro del personal saharaui, que dispone que dichas pensiones de retiro no serán trasmisibles, y extinguido el derecho de un pensionista no podrá recuperarse el mismo por ningún motivo, de lo que se deduce que la resolución impugnada resulta ajustada a Derecho.



CUARTO.- Se comprueba en el expediente que la actora, mediante instancia que tuvo entrada en la administración el 26 de enero de 2013, solicitó pensión de viudedad, y de orfandad de sus hijos Amador y Antonio , nacidos respectivamente el NUM001 de 1992, y el NUM002 de 1997. Los datos de ambos hijos se consignaron, en el modelo de instancia, en el apartado 'datos de los huérfanos menores de 18 mayores o incapacitados', si bien se reseñaba expresamente que Antonio no estaba incapacitado, y, nacido en 1992, tenía más de 18 años.

La solicitud sólo estaba firmada por la actora.

Con fecha 14 de febrero de 2013 se dictó resolución denegando la pensión de viudedad solicitada por considerar que la pensión de retiro de la que gozaba el cónyuge fallecido no era transferible al fallecimiento.

Cabe señalar que con fecha 24 de octubre de 2017, se emitió informe dirigido a la actora en el que se indicaba que, al haberse denegado la pensión de viudedad, no se entró a resolver sobre el posible derecho de los huérfanos a la pensión de orfandad.

Contra la resolución de 2013 se interpuso por la actora recurso contencioso administrativo, en que se tramitó con el número 182/2015, el que se dictó sentencia 463/2016, de 7 de octubre de 2016, de esta misma Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, de inadmisión, por falta de agotamiento de la vía previa, al no haberse interpuesto recurso de alzada antes de acudir a la vía jurisdiccional.

El 1 de febrero de 2017 se presenta por la actora recurso extraordinario de revisión contra la resolución de 14 de febrero de 2013, solicitando que se revoque y se reconozca el derecho de la actora percibir la pensión de viudedad que solicito en su día, con los respectivos atrasos, y el derecho de los hijos a percibir la pensión de orfandad, instada en su día en la cuantía que corresponda, más atrasos e intereses.

En dicho escrito, dentro del apartado 'motivos razonados de impugnación' y en concreto, en el '

CUARTO' dice: ' Se insta procedimiento de revisión de oficio al amparo de los artículos que posteriormente se mencionará y con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad recogido en el artículo 14 de la CE ...' El 14 de septiembre de 2017 la actora, en nombre y representación (no acreditada) de sus hijos, solicitó certificación del silencio positivo relativo a la solicitud de la pensión de orfandad, a la que no se refería la administración en su resolución de 14 de febrero de 2013. En la comunicación a que se ha hecho referencia, de 24 de octubre de 2017, se informa a la actora de que el silencio, en estos casos, es negativo, y que en este tipo de expedientes se emite una sola resolución a nombre de la madre, y en este caso, era denegatoria, por cuanto las pensiones de retiro del personal saharaui no eran trasmisibles, y por el fallecimiento del causante se extinguía el derecho de los derechohabientes. Se advertía a la parte que esa comunicación era un mero informe, y que contra la misma no cabía recurso alguno.

Con fecha 6 de febrero de 2018, se acuerda inadmitir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la actora el 1 de febrero de 2017, sin hacer referencia a la solicitud de revisión de oficio planteada.



QUINTO.- Como se ha dicho, la administración, en contestación a la instancia presentada por la actora en el 1 de febrero de 2017, dictó la resolución que ahora se impugna, acordando la inadmisión del recurso extraordinario de revisión.

No se hacía mención a la petición de revisión de oficio que se interesaba.

A pesar de ello, la administración se pronunciaba sobre la probidad de la resolución del 14 de febrero de 2013, y los criterios utilizados para su resolución, sin mencionar el art. 125 y los supuestos a que el mismo se refiere. Añadiendo únicamente que había un pronunciamiento firme de la jurisdicción contencioso administrativa.



SEXTO.- Analizando en primer término esta última manifestación, señalar que esta Sección considera, al igual que mantiene el recurrente, que la sentencia dictada no impediría la tramitación de un recurso extraordinario de revisión, ni tampoco la revisión de oficio del acto administrativo por causa de nulidad de pleno derecho; y ello porque, al inadmitirse el recurso en la instancia, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, no se entró en el fondo del asunto.

Al no pronunciarse la sentencia sobre la conformidad a derecho del acto impugnado, la única fuerza del mismo es la que deriva de su firmeza en vía administrativa. Pero tanto el recurso extraordinario de revisión, como la revisión de oficio, se dirigen precisamente frente a este tipo de actos.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, cabe indicar que, aunque la resolución impugnada no haga referencia a ello, es claro que no concurría en este caso ninguno de los supuestos pasados que pueden determinar la estimación de un recurso extraordinario de revisión, a los que se refiere el artículo 125.1 de la Ley 39/2015 .

Ni la alegada falta de motivación de la resolución, ni el pretendido 'acaecimiento de nuevos hechos que inciden directamente en los derechos e intereses legítimos de la solicitante... como son las numerosas sentencias emanadas de los TSJ favorables a las viudas que se encuentran en idéntica situación recurrente', pueden fundamentar el referido recurso.

No obstante, sí se ofrece una alegación pertinente para la tramitación del recurso de revisión de oficio, como es la infracción del artículo 14 de la Constitución Española , que consagra el principio de igualdad. Y, frente a la misma, resulta insuficiente la manifestación de que 'se comparten los criterios legales contenidos en la resolución de 14 de febrero de 2013', pues la resolución de la solicitud de revisión de oficio, exige la tramitación ordenada por el artículo 106 de la Ley 39/2015 .

Debe recordarse que el párrafo 3 del art. 106 faculta al órgano competente para inadmitir al limine este tipo de solicitudes, pero solo cuando '...las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.' En este caso, la solicitud sí se apoya en una causa de nulidad del art. 47.1, como es la infracción del derecho de igualdad, y no puede estimarse manifiestamente carente de fundamento, ni consta la desestimación en cuanto al fondo de solicitudes sustancialmente iguales.

Por tanto, sin perjuicio de considerar la resolución conforme a derecho, en cuanto inadmite del recurso extraordinario de revisión planteado, esta Sección concluye que, en cuanto a la solicitud de revisión de oficio del acto administrativo, por nulidad de pleno derecho, hubiera procedido su tramitación en la forma determinada por el artículo 106 de la Ley 39/2015 , y su posterior resolución.

OCTAVO.- En relación con las costas, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes, a la vista de la estimación parcial de recurso, de conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA .

VISTOS .- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de doña Ángeles , contra la resolución de la Ministra de Defensa, de 6 de febrero de 2018, que inadmitía el recurso extraordinario de revisión y la solicitud de revisión de oficio formulado en escrito presentado el 1 de febrero de 2017, en el que se instaba la revocación de la resolución de fecha 14 de febrero de 2013, que, resolviendo el expediente 404/13, denegó a la actora la pensión de viudedad solicitada, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las pensiones de orfandad a las que también se refería su instancia; declarándola conforme a derecho, en cuanto inadmite el recurso extraordinario de revisión, y no conforme a derecho en cuanto a la solicitud de revisión de oficio de actos nulos que se interesaba, ordenando a la administración la retroacción del expediente, y tramitación de esa solicitud en la forma ordenada por el artículo 106 de la Ley 39/2015 .

Desestimando el resto de las peticiones contenidas en la demanda, sin hacer expresa imposición al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O.

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz