Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 295/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 314/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 314/2019
SENTENCIA NUMERO 295/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10/01/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 182/2018 .
Son parte:
- APELANTE : María Inés , representado por la procuradora DÑA. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
y dirigido por el letrado D.ANTONIO LLAVADOR RUIZ.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA - NEGOCIADO DE EXTRANJEROS,
representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO .
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado 182/2018, sentencia 14/2019, de diez de enero . Contra esta resolución, la representación procesal de doña María Inés presentó, el siete de febrero del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones.



SEGUNDO.- El dieciocho de marzo del año en curso, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día catorce del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia apelada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el once de junio del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña María Inés impugna la sentencia 14/2019, de diez de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria - Gasteiz en el procedimiento abreviado 182/2018. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de dieciséis de enero de 2018. Esta, a su vez, confirmaba, en alzada, otra de diecinueve de septiembre del año anterior, a través de la cual se le denegaba a la ahora apelante la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Para empezar, la sentencia explica que la recurrente es hija de un ciudadano de nacionalidad española llamado Carmelo . Este tendría esposa, titular de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y dos hijos españoles.

A partir de ahí, la magistrada analiza si la interesada tiene la condición de familiar 'a cargo' y, por tanto, reúne los requisitos legalmente exigidos para acceder a la tarjeta pretendida. Además, señala que es preciso que el reagrupante acredite que tiene capacidad económica suficiente para no tener que acudir a la asistencia pública a efectos de garantizar su subsistencia.

En cuanto al primero de los requisitos, la sentencia indica que no consta que el padre de la apelante le remitiera dinero mientras esta vivía en Marruecos. Considera inaceptable que la interesada argumente que durante el año anterior a la solicitud de la tarjeta ya vivía en España junto a su padre y la familia de este pero que no puede acreditar que vivía a su cargo. Explica que nada le impedía demostrar que se le envió dinero con anterioridad, habida cuenta de que la normativa no fijaría en ningún momento un plazo de un año anterior a la presentación de la solicitud para analizar la concurrencia de este requisito.

En cuanto al tiempo durante el cual doña María Inés ha convivido con su padre en España, la juzgadora reconoce que constan facturas abonadas por su padre. Ahora bien, no se habría demostrado que el dinero con el que se pagaron fue obtenido por el padre con su trabajo y esfuerzo, dado que sería beneficiario de la renta de garantía de ingresos.

Por lo demás, la magistrada argumenta que la recurrente tiene 27 años y está en edad de trabajar, toda vez que no constaría que padezca ninguna patología incapacitante. A ello suma el hecho de que su padre tiene una nueva familia. Y destaca que la interesada podría tener otros sostenes y referentes personales y vitales al margen de su padre.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de doña María Inés se alza contra la sentencia de instancia, dado que considera que se ha valorado erróneamente la prueba.

En cuanto al concepto de familiar 'a cargo', destaca que lo trascendente sería que el ciudadano de la Unión Europea cubra las necesidades de su familiar. Por tanto, no sería preciso determinar las razones de ese mantenimiento.

A partir de ahí, argumenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007 sería lo suficientemente flexible para admitir cualquier medio de prueba. Además, en ese concepto habría que incluir, no solo el elemento económico, sino también el asistencial, emocional y familiar. El recurso utiliza este argumento para justificar su idea de que la juzgadora de instancia habría errado en su sentencia. Reconoce que la interesada tiene veintisiete años. Ahora bien, explica que no puede trabajar, dada su situación irregular en España. De tal modo que todo lo que pueda conseguir dependería de la ayuda de su progenitor. Además, destaca que vive con su familia, desconoce el idioma y procede de un país de cultura islámica. Todo ello demostraría que su dependencia de la familia sería total.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.



CUARTO.- Para resolver el recurso de apelación planteado, hemos de partir de la idea de que la solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es la hija mayor de veintiún años, de nacionalidad marroquí. Invoca, para ello, que su padre, don Carmelo , tiene la nacionalidad española.

La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016 ). En ella se explica que '(¿) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 ¿con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ¿o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ''.

Sentado lo anterior, diremos que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea. En concreto, incluye a cónyuges y personas que mantengan una relación asimilable y ascendientes y descendientes menores de veintiún años propios o de su pareja. Igualmente, se incluye a los descendientes mayores de esa edad, siempre que sean incapaces o vivan a cargo del ciudadano de la Unión Europea.

Además, es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 . Entre ellos se incluye el de que el reagrupante disponga 'para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia'.

Pues bien, la resolución administrativa impugnada basa su decisión en dos motivos. En primer lugar, se considera que no se cumple el requisito al que acabarnos de referirnos, en la medida en que el padre de la recurrente no dispondría de recursos suficientes para garantizar el mantenimiento de esta. En segundo lugar, considera que tampoco se habría demostrado que doña María Inés estuviera en Marruecos a cargo de su padre.

En cuanto al primero de los motivos por los que se denegó la tarjeta solicitada, no podemos sino coincidir con la resolución administrativa y con la sentencia de instancia cuando dicen que no se cumple ese requisito.

Hemos de tener en cuenta que consta en autos (folio 39 del expediente administrativo) acreditación de que don Carmelo es titular de la renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de vivienda por importe total de 1.151,94 euros. En ese documento aparece que doña María Inés forma parte de la unidad de convivencia.

Este simple dato sirve para desestimar el recurso de apelación. Como hemos visto, el reagrupante ha de acreditar que dispone de recursos suficientes como para que su familiar no se convierta en una carga para los servicios sociales. Sin embargo, esta es precisamente la situación en la que nos encontramos en la actualidad, habida cuenta de que tanto la apelante como toda su familia viven exclusivamente de las ayudas sociales.

No obstante, también hemos de desestimar el recurso al no resultar acertados los argumentos de la parte actora en torno a la exigencia de que el interesado viva a cargo de su familiar ciudadano de la Unión Europea. Para empezar, el propio precepto habla de que el interesado ha de estar, en el país de procedencia, a cargo del reagrupante o convivir con él. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado en varias ocasiones de explicar lo que ha de entenderse por 'familiar a cargo'. Así, la sentencia de dieciocho de junio de 1987 ( C-316/85 ) vino a señalar lo siguiente: '21. Conviene observar en segundo lugar que la calidad de miembro de la familia a cargo tampoco supone un derecho a alimentos, de ser este el caso, el reagrupamiento familiar dependería de las legislaciones nacionales, que varían de un estado a otro, lo que llevaría a la aplicación no uniforme del Derecho Comunitario.

22. El artículo 10, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1.612/68 debe interpretarse en el sentido de que la calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho. Se trata de un miembro de la familia cuyo mantenimiento viene asegurado por el trabajador, sin que sea necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.' En este mismo sentido, la sentencia de nueve de enero de 2007 (C-1/05 ) incidió en lo siguiente: '34. El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 solo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano del estado miembro establecido en otro estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (¿) 37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de este, el estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario' (en este mismo sentido, sentencia de dieciséis de enero de 2014 ¿C-423/12 -).

De lo dicho resulta que, para que al recurrente le sea de aplicación el Real Decreto 240/2007 y, por tanto, tenga derecho a la tarjeta de residente familiar de nacional de la Unión Europea, es preciso que acredite que se encuentra a cargo de su familiar. De tal modo que sea el reagrupante quien garantice los ingresos precisos para hacer frente al sostenimiento de su familiar. Y, conforme a la doctrina expuesta, es necesario que esa relación de dependencia económica existiera ya en el país de procedencia del interesado.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se ha aportado ningún elemento probatorio del que se desprenda que doña María Inés vivía en Marruecos a cargo de su padre. Hemos de rechazar, por tanto, los argumentos relativos a que la hija ha vivido con su padre y la familia de este durante el último año, habida cuenta de que, como hemos indicado, la situación de estar a cargo del familiar ciudadano de la Unión Europea ha de darse en el país de origen.

Consecuentemente con lo razonado, hemos de concluir que doña María Inés no cumple los requisitos exigidos para obtener la tarjeta de residente pretendida. Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 314/2019, planteado por la representación procesal de doña María Inés contra la sentencia 14/2019, de diez de enero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria - Gasteiz , que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0314 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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