Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 295/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 247/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00295/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 247/2019

RECURRENTE: DÑA. Esmeralda

PROCURADORA: DÑA. SUSANA FERNÁNDEZ COBIÁN

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (S.E.S.P.A)

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

Dña. Olga González-Lamuño Romay

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 247/19, interpuesto por DÑA. Esmeralda, representado por la Procuradora Dña. Susana Fernández Cobián, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo García-Vallaure Rivas, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (S.E.S.P.A.), representado y defendido por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 11 de julio de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 11 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpone recurso de apelación contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 29 de junio de 2018, que desestima el recurso de alzada formulado frente al acuerdo del Tribunal Calificador de 30 de abril de 2018 de valoración definitiva de méritos y calificación final del proceso selectivo convocado por resolución de 28 de noviembre de 2016 para el acceso a 13 plazas de personal estatutario fijo de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Obstetricia y Ginecología del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Con la presente impugnación la parte demandante pretende declare la no conformidad a derecho de la resolución impugnada, anulándola y dejándola sin efecto, así como el derecho de esta parte a que se le valore en el referido concurso el mérito consistente en prestar servicios sanitarios en el Hospital de Figueras como centro integrado a la Red Hospitalaria de la Administración Pública entre el 9 de julio de 1997 y el 26 de diciembre de 1997, y en el Hospital del Oriente de Asturias Francisco Grande Covián como centro adscrito al SESPA desde el 19 de octubre de 1998 hasta el 3 de enero de 2017 y por tanto en el apartado 'a' del Baremo de méritos en atención a la experiencia profesional, subsidiariamente, en lo que atañe al Hospital del Oriente de Asturias Francisco Grande Covián como centro adscrito al SESPA desde el 4 de junio de 2002 o desde el 27 de abril de 2005 hasta el 3 de enero de 2017, manteniendo el resto de la puntuación reconocida por el Tribunal y no impugnada por esta parte, condenando a la Administración demandada para que, con retroacción de las actuaciones, lleve a cabo una nueva valoración definitiva de los méritos de la demandante en la fase de concurso, y con su resultado una nueva calificación final y relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo, y en consecuencia una formule una propuesta de nombramiento, llevando a cabo cuantas actuaciones se hagan necesarias a tal fin, así como la imposición de costas procesales a la parte demandada

SEGUNDO.-A la revisión de la puntuación asignada a la parte demandante por la experiencia profesional en los actos recurridos y por los servicios prestados en los referidos centros sanitarios se opone el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, pues el baremo de méritos de la convocatoria y la propia resolución impugnada son suficientemente claros y explícitos al señalar la forma de valorar la experiencia profesional de los aspirantes en el Hospital de Arriondas, en razón a las distintas fases por la que ha pasado la vinculación jurídica de los facultativos con el hospital durante el tiempo que han prestado servicios en el mismo. En definitiva, las bases que vinculan y rigen el proceso selectivo determinan el modo de valorar esa experiencia en función de las tres etapas de servicios prestados: desde la creación y entrada en funcionamiento del centro hospitalario como fundación; a partir de la implantación en el HOA de un sistema de selección de personal respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad, que se identifica con la aprobación del reglamento de contratación de personal temporal; y, finalmente, una tercera etapa, a partir del Acuerdo de Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 de febrero de 2012 por el que se aprueba la subrogación del SESPA en la posición de empleador respecto del personal laboral de la Fundación del Hospital del Oriente de Asturias 'Francisco Grande Covián'. Distinta forma de valorar los servicios prestados en centros concertados, como fue el caso del HOA hasta su integración en el SESPA, que es conforme a derecho según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala en la sentencia de 21 de mayo de 2018. Y para finalizar no es posible equiparar los servicios prestados en el Hospital de Figueres con los que se puedan desarrollar en un centro hospitalario del SESPA o de cualquier otro centro público integrado dentro del Sistema Nacional de Salud.

TERCERO.-Planteado el recurso en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, la problemática planteada coincide sustancialmente con la resuelta en la sentencia de esta Sala, de fecha 21 de mayo de 2018, PO número 662/2017.

En la referida resolución se desestimaba la pretensión del entonces recurrente formulada sobre presupuestos y motivos semejantes al presente. Solución que debemos mantener por obvias razones de igualdad en la aplicación de la Ley y de Seguridad Jurídica, para lo cual reproducimos parcialmente sus fundamentos, en los que se decía ' para su certero enjuiciamiento conviene desglosar las consideraciones generales tanto sobre la aplicación del principio y la consecuencia que conlleva su infracción, como sobre el mérito cuestionado en la sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo, que han dado lugar a criterios favorables y contrarios al que defiende la parte demandante, para concluir su aplicación al caso concreto. Respecto al principio general la jurisprudencia ha señalado que «al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean», pues «la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos, ni generales ( SSTC 68/1989, 77/1990, 48/1992, 293/1993, 82/1994, 236/1994 y 237/1994 , 9/1995 ). La STS de 17-6-2003 señala en el mismo sentido que desde el punto de vista de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución impide tratar desigualmente a los iguales, pero no excluye la posibilidad de que se trate igualmente a los desiguales, porque de dicho precepto no puede derivarse ningún derecho subjetivo genérico a un trato normativo desigual, tal como pusieron de relieve sentencias del Tribunal Constitucional 128/1987, 19/1989 y 16/1994. La sentencia 36/1999 afirma, en cuanto a la discriminación por indiferenciación, que aquel precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, ni el hipotético derecho a imponer o a exigir diferencias de trato ( sentencias 86/1985, 19/1988, 135/1992 y 308/1994). Es ajeno al ámbito de tal precepto -del que el artículo 23 de la Constitución es derivación- la llamada discriminación por indiferenciación, por lo que la quiebra de tal principio de igualdad debe ser rechazada.'

Respecto de la valoración que se realice de los servicios prestados en un hospital de gestión o titularidad privada pero integrado en la Red de Centros que prestan el Servicio Público de Salud, el precedente se remite 'a doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 23 de marzo y 23 de diciembre de 2011, tiene dicho que no es posible establecer criterios generales, sino que será preciso analizar cada caso, teniendo en cuenta tanto los servicios prestados como la forma de acceso. En efecto, las mayores diferencias que pueden encontrarse en un centro Hospitalario de gestión privada con respecto a uno público, son en primer lugar sobre la forma de acceso del personal a su servicio, puesto que la selección del personal estatutario en el ámbito de los servicios de salud se rige por los principios de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad, lo que se traduce en la confección de las correspondientes listas de selección de personal estatuario en las cuales los aspirantes compiten entre sí y son valorados en función de sus méritos y capacidades (expediente académico, titulaciones, formación profesional, experiencia profesional y demás) en su servicio, lo cual no ocurre en la selección de personal de los centros sanitarios privados o de gestión privada que no se rigen por esos principios sino únicamente por los de libertad empresarial y contractual, por la voluntad del empresario. La otra diferencia puede venir determinada por la cartera de servicios que se presten en uno y otro, puesto que no se puede equiparar sin más la actividad prestada y realizada en un centro sanitario privado con la que se presta en un centro sanitario público del Sistema Nacional de la Salud ya que la cartera de servicios el volumen y organización del trabajo, así como la presión asistencial, en principio no tiene por qué coincidir, de forma que, concluye el alto tribunal, será preciso analizar caso por caso, para determinar si se producen o no estas diferencias y si las mismas justifican una diversa valoración de los servicios prestados de una forma u otra'.

La sentencia anterior de esta Sala concluye 'Acreditado en el presente caso el primero de los presupuestos, la diferencia se concreta en la naturaleza de la relación mediante la cual los aspirantes han desempeñado las funciones de facultativo especialista. Diferencia que es objetivamente razonable a partir de las situaciones confrontadas en la sentencia STS de 19-03-2017 (recurso de casación núm. 193/2013), que casa una sentencia del TSJ de Cantabria, al señalar que no es discriminatoria la no equiparación de los servicios prestados en la Administración sanitaria pública y en un centro sanitario privado. Enumerando entre las razones que impondrían mantener la diferenciación entre los centros públicos y los privados concertados, las tres siguientes: que el vínculo contractual por el que se encomienda a un centro privado la gestión de un servicio público no altera la naturaleza de dicha entidad privada ni la convierte en Administración; que existen acusadas diferencias en los sistemas de selección, pues en los centros públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados la selección de su personal opera la lógica de la libertad empresarial y contractual; y que la actividad realizada en una y otra clase de centros es así mismo distinta, por la cartera de servicios, el volumen y la organización del trabajo, la presión asistencial y los medios técnicos a emplear, lo que hace que sean igualmente distintas las experiencias profesionales adquiridas en unos y otros. Sentado cuanto precede la resolución recurrida al diferenciar los servicios prestados en una Administración Pública de aquellos prestados en centros integrados en la Red Hospitalaria del Principado de Asturias, que se contiene el baremo aplicable, no ha infringido los arts. 14 y 103.1 de la CE, pues no cabe equiparar, a efectos de constituir el mismo mérito, las experiencias profesionales desarrolladas en centros públicos y en privados concertados, porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son los criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros por más de que se haga con criterios de objetividad, que no son equiparables a los principios generales de acceso a la función pública, en los que se refuerza la concurrencia competitiva y la publicidad. En definitiva, procede confirmar la resolución recurrida que valora esa experiencia en razón a la titularidad pública del servicio, que no se puede equiparar a los servicios prestados para una Administración Pública en centros privados debido a la vinculación laboral de la demandante con la empresa privada titular de los mismos. Es decir, prestó servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de su empleador, y no de la Administración Pública. No existía dependencia orgánica o funcional del interesado con la Administración Pública; el cual estaba sujeto al régimen jurídico derivado del contrato de trabajo firmado con su empresa de carácter privado, al convenio colectivo que le fuera aplicable y al Estatuto de los Trabajadores. El criterio expuesto basado en la doctrina del TS conlleva que esta Sala se aparte del mantenido en las sentencias que cita la parte demandante'.

La doctrina anterior no cambia por las consideraciones que hace parte recurrente para lo cual resalta tanto la condición de fundación pública y adscrita al SESPA durante todo el período en que prestó sus servicios en dicho centro hospitalario, y respecto al otro que es un centro integrado en el Servicio de Salud pública de Cataluña, concretamente en la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública (XHUP), como el régimen de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria que realizan. Motivos que como razona la defensa de la parte demandada no pueden atenderse teniendo en cuenta, en primer lugar, que en modo alguno el Decreto 71/2002, de 30 de mayo, reconoce formalmente a la Fundación como un centro de la red pública hospitalaria, en tanto el objeto de esta disposición (art. 1 y 2) no es otro que definir y clasificar los centros hospitalarios que integran la red pública sanitaria, que podrá estar integrada tanto por hospitales públicos o privados dependientes de instituciones o fundaciones sin ánimo de lucro que se vinculen a la misma mediante la formalización de un convenio singular, supuesto en el que se encontraba el Hospital del Oriente de Asturias hasta la fecha de su integración en el SESPA en virtud del Acuerdo de Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 17 de febrero de 2012, por cuanto con anterioridad a la integración las relaciones entre la extinta Fundación y el SESPA se regulaban en un contrato programa. En segundo lugar por obviar la demandante que como trabajadora del Hospital del Oriente al igual que el resto de los trabajadores, estaba sometida al régimen jurídico laboral, la integración en el Servicio de Salud que se inicio con la promulgación de la Ley 2/2010, de 12 de marzo (BOPA de 19.3.2010), se sujetaba a los términos del artículo del Estatuto de los Trabajadores relativo a la sucesión de empresas y a la subrogación del nuevo empresario, que precisaba de un proceso de integración en virtud del cual se producía la subrogación por el nuevo empresario -el SESPA- de la posición que ocupaba la extinta Fundación en las relaciones laborales de los trabajadores. En consecuencia, la demandante, en virtud de su contrato laboral como indefinida con la extinta Fundación, no fue adscrita al Servicio de Salud sino a partir del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 17.2.2012 que aprobaba la subrogación prevista en el art. 44 ET de la plantilla en el SESPA. Y por lo que respecta a la responsabilidad patrimonial sanitaria en aquellos supuestos en los que el Servicio de Salud resultó condenado a indemnizar a los demandantes en supuestos de asistencia sanitaria prestada por los servicios médicos de la extinta Fundación del Hospital del Oriente de Asturias, no puede trasladarse al ámbito de la impugnación de los procesos selectivos en los que es de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

En definitiva la valoración de la experiencia profesional de la demandante se ajusta a los términos del baremo que valora los servicios prestados en razón de las instituciones sanitarias donde se presten y su adscripción al Servicio del Salud del Principado de Asturias, a otros Servicios de Salud integrantes en el Sistema Nacional de Salud u otras Instituciones Sanitarias Públicas de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo, sino también de que dispongan o no de sistemas o procedimientos de selección de personal en los que se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

Por lo expuesto este diferente régimen de valoración de la experiencia profesional establecido en la convocatoria en función de la titularidad del centro y la forma de acceso al empleo, son ajustadas a derecho sin que por lo expuesto produzcan discriminación contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad,

CUARTO.-Debido a la desestimación y que no se aprecian los supuestos legalmente establecidos para no aplicar la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la parte demandante las costas devengadas en la instancia con un límite de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Susana Fernández Cobián, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Esmeralda, contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 29 de junio de 2018, y declarar conforme a derecho el acto administrativo recurrido. Con condena de las costas devengadas en esta instancia a la parte recurrente en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.