Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2954/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 6070/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO 6070/19

SENTENCIA NÚM. 2954 DE 2019

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García (Ponente)

Dña . Mª Rosa López- Barajas Mira

En Granada, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número6070/2019, dimanante de la Pieza de Medidas Cautelares 867. 1/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte apelante D. Juan Miguel, en cuya representación actúa la Procuradora Dª. Rosa Mª Fernández Martínez. Como parte apelada compareció la Subdelegación del Gobierno de Granada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero cuatro de Granada, se dictó Auto de fecha de 4-7-2019 por el que se desestimó la solicitud de la medida cautelar instada en otrosí digo en la demanda presentada en dicho recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido el recurso de apelación por el Juzgado, se acordó elevar las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Auto de fecha 4 de julio de 2019, nº 1068, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Granada, cuya parte dispositiva reza así:

'DESESTIMARla solicitud de la parte actora de la adopción de la medida solicitada, consistente en la suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Granada, de 1 de febrero de 2018, en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2019, que acuerda la expulsión del territorio español de la parte actora por un período de cinco años'.

SEGUNDO.-El actor impugna el Auto que deniega la adopción de la medida cautelar solicitada porque no se contrapone por la demandada la existencia de perturbación grave de los intereses generales, y porque la tutela cautelar solicitada tiene su razón de ser en que, de acordarse la expulsión, se afectaría a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, ya que de dictarse una sentencia favorable, habiéndose consumado la expulsión del recurrente, sería difícil la satisfacción de las pretensiones del actor causándole perjuicios de imposible reparación.

Con carácter preliminar a la decisión sobre la medida cautelar de suspensión del acto administrativo que acuerda la expulsión de un extranjero del territorio nacional, hemos de señalar que el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14 de octubre de 2005 establece, sobre la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto actualmente en la Ley 29/1998 de 13 de julio, las siguientes conclusiones:

La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad, legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora).

A juicio de esta Sala no se da la existencia del primer y fundamental requisito para adoptar la medida cautelar el peligro de frustrar un hipotético fallo favorable para el caso de que no se adopte la medida cautelar. Ello es así, como acertadamente dice el Auto impugnado porque de ejecutarse la resolución de expulsión de ser favorable la sentencia, al actor se le permitiría el retorno a territorio español.

La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha determinado que en el caso de extranjeros con estancia irregular en territorio español solamente en el caso de disponer de arraigo social, familiar o laboral, puede acordarse la adopción de la medida cautelar solicitada con la indemnización de los gastos producidos. Lo anterior porque quien no disponga de tales circunstancias vitales, no le supone un perjuicio irreparable volver a su propio país.

Valga de ejemplo por todas, al tratarse de jurisprudencia reiterada, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000 (rec. 7092/1996) que al respecto dice lo siguiente:

'En consecuencia con las perspectivas resultantes de la doctrina que dejamos resumida en la motivación anterior, resulta ciertamente y cual anticipábamos, carente de fundamento el recurso actual, en cuanto la denegación de la suspensión interesada acordada por el Tribunal de instancia responde desde luego al criterio jurisprudencial que venimos proclamando con reiteración en la actualidad al aplicar e interpretar el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional , habida cuenta que no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos, demostrativos del arraigo y vinculación del extranjero en nuestro país, por intereses económicos o familiares, éste es el arraigo que exigimos para decretar la suspensión en supuestos como el presente, el cual no se identifica con el alegado 'arraigo y la inserción social del extranjero' y téngase en cuenta además, frente a cuanto se aduce por la parte recurrente, por un lado, que el derecho a la tutela efectiva queda satisfecho, según ha declarado expresamente el Supremo intérprete de la Constitución, cuando el tema de la suspensión de los actos impugnados en la vía contenciosa se somete al conocimiento de un Tribunal, al modo que lo ha sido en el caso ahora contemplado, y, por otro, que tampoco resulta enervante el principio 'fumus boni iuris', en cuanto la propia Sala de instancia afirma la desestimación de recursos, en los que la cuestión de fondo resultaba similar a la actual, y 'la prevalencia del interés público que subyace en este tipo de actuaciones.'

TERCERO.-Examinado el arraigo aducido por el actor vemos que es solamente de tipo familiar, alegando que su hermana y sobrina viven en España, lo que no supone un arraigo que permita suspender la resolución administrativa impugnada, pues se trata de miembros de un núcleo familiar que no es el propio suyo, no acredita dependencia de tales familiares del actor, más bien en su situación de estancia irregular él sería el dependiente de ellos, por tanto no existe arraigo de tipo familiar suficiente para la suspensión de la medida cautelar.

En segundo lugar el actor aduce la existencia de una relación sentimental con ciudadana española, con la que se encuentra unido. Sin embargo, tampoco esta situación permite encuadrarla en una arraigo familiar, que por otra parte de ser cierta el actor la había quebrado con la situación de encontrarse, en el momento del procedimiento sancionador, en la prisión de Albolote (Granada), en calidad de preventivo, por un delito de agresión sexual.

Por tanto descartado el arraigo familiar, no acreditado arraigo social del actor de nacionalidad marroquí, y siendo inexistente la existencia acreditada de arraigo laboral, ya que carece de permiso de trabajo, no se dan las circunstancias que permiten la adopción de la medida cautelar.

El actor alude, además, a la inexistencia de interés general en el mantenimiento de la medida de expulsión adoptada. Sin embargo, en la obligado ponderación de intereses que ha de hacerse en el incidente cautelar no puede ocultarse la exigencia del control de la inmigración que por exigencias de la legislación de extranjería debe realizar la Administración, existiendo un indudable interés general en la repatriación de extranjeros en situación irregular en territorio español, sobre la base del principio de presunción de legalidad de la resolución impugnada.

Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo, el, hoy apelante no aportó con su solicitud documentos o pruebas que, con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran un grado de arraigo existente en aquel momento en territorio español digno de consideración a los efectos pretendidos por el demandante, pues sin embargo, los aludidos, por sí solos no son aptos para reputar justificada la concurrencia de una situación de arraigo familar, laboral, económico ni, incluso, social. máxime a la vista de la situación personal del recurrente, que no demuestra precisamente un alto grado de integración en la sociedad española habiendo sido ingresado en prisión con carácter preventivo, en el momento en que se instruyeron las acciones sancionadoras lo que determina que no puede hablarse de arraigo familiar. Lo que ha de tenerse en cuenta además a la hora de la ponderación de los intereses en conflicto.

Nos encontramos, consecuentemente, ante un supuesto en el que, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del eminente perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa que acuerda la expulsión con la consecuente prohibición de entrada en territorio español sobre el particular del recurrente en la permanencia en territorio nacional para el mantenimiento de vínculos de la naturaleza anteriormente expresada.

En tal sentido se pronuncian el ATS 7 octubre 1995 , la STS 19 diciembre 2000 (recurso 5156/1997 ) y las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Aragón de 19 de marzo de 2007 (recurso 114/2006 ) y 25 de mayo de 2010 ; Castilla- León (Sala con sede en Valladolid) 22 de marzo de 2013 (recurso 75/2013 ); Islas Baleares (Sección 1ª) 13 y 19 de enero de 2010 (recursos 195/2009 y 205/2009 ) y 19 de marzo de 2013 (recurso 25/2013 ); Murcia 31 de enero de 2013 (recurso 318/2012 ); y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de enero de 2013 (recurso 1333/2012 ), argumentando al respecto la Sala con sede en Sevilla de este mismo Tribunal, en Sentencia de 20 de junio de 2013 (recurso 251/2013 ) que ' ... esta misma Sección en sentencia de 4 de abril del corriente año (rollo número 131/2013), como otros Tribunales, ha sostenido la irrelevancia de las circunstancias de arraigo a los efectos de suspender una orden de expulsión no basada en la estancia irregular en España, sino en una condena penal firme a pena privativa de libertad por tiempo superior al año por la comisión de un delito doloso, sin que estuvieran cancelados los correspondientes antecedentes penales, porque si la protección jurídica cautelar se materializa cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , lo ha de ser ponderando en todos los casos las circunstancias singulares concurrentes así como los intereses en conflicto, conforme exige al apdo. 2 del mismo artículo 130, y, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa por considerar que una condena penal como la del recurrente es reveladora de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos al afectar a un interés fundamental de la sociedad como es la salud pública '.

En similares términos se pronuncian las Sentencias de la misma Sala de Sevilla de 21 de junio de 2012 (apelación 274/2012 ) y 31 de enero y 14 de febrero de 2013 (apelación 626/2012 y 62/2013 ), Sentencia la de 31 de enero de 2013 citada en la que se añade el argumento de que '... en supuestos como el presente, en el que la expulsión no es el resultado de la apreciación de la Administración sobre lo que conviene al interés público tutelado por la legislación de extranjería, sino el de la simple constatación de que concurre el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , incluso la presencia de arraigo pasa a un segundo plano, en la medida en que la probabilidad de que recaiga una sentencia favorable, y por tanto la apariencia de buen derecho presupuesto de la justicia cautelar, no depende del enjuiciamiento de la situación personal del expulsado, sino, tan sólo de la simple verificación de que no se dan los supuestos de hecho que abren la puerta a una expulsión que es automática, como expresión de una medida de policía, por ministerio de ley y ajena a las tradicionales técnicas de control de las potestades administrativas, que permiten indagar la motivación, proporcionalidad o adecuación a los fines que las justifican de su ejercicio en un caso concreto ' y el de que ' Del mismo modo que el pleito no debe representar un mal para quien en principio parece tener razón, la justicia cautelar no traducirse en ventaja para quien ninguna razón ofrece de su derecho, y es que de no ser así, ante el pronóstico prácticamente irrebatible de una sentencia desestimatoria del recurso principal, la medida cautelar sería la única finalidad del pleito, lo que nada tiene que ver con la esencia de la tutela cautelar '.

Ciertamente los hechos antes descritos, denotan un comportamiento contrario a los intereses generales y al orden público español y, como autoriza el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional, autoriza la denegación de la medida, tal y como en reiteradas ocasiones ha dicho esta Sala, sentencias citadas en el Auto impugnado, recogiendo la tesis sostenida al respecto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y de 19 de diciembre de 2000 .

CUARTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas procede su imposición al apelante hasta un máximo de mil euros e aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Miguelcontra Auto de fecha 4 de julio de 2019, nº 1068, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Granada, por ser conforme a Derecho. Con imposición de costas a la parte apelante hasta un máximo de mil euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024607019, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.