Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2955/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 598/2016 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, SEDE GRANADA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO 598/2016

SENTENCIA NÚM. 2955 DE 2.020

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a

Don Antonio Cecilio Videras Noguera

Don Antonio de la Oliva Vázquez

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En la Ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre de septiembre de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 598/2016, siendo parte demandante el AYUNTAMIENTO DE GUADIX, representado por la Procuradora doña Isabel Serrano Peñuela y asistido por el Letrado don Víctor M. Segura García, y parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL, representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía.

La cuantía del recurso es de 72.346,46 euros.

Antecedentes

I. -El Ayuntamiento de Guadix ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Junta de Andalucía, Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, de 23 de marzo de 2016, por la que se exige el reintegro parcial de la subvención concedida al Ayuntamiento de Guadix, para la ejecución de la actuación denominada ' Puesta en valor del yacimiento arqueológico 'Teatro romano de Guadix''.

II. -Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don Antonio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -El objeto del presente procedimiento es la resolución de la Junta de Andalucía, Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural de 23 de marzo de 2016, por la que se exige el reintegro parcial de la subvención concedida al Ayuntamiento de Guadix, para la ejecución de la actuación denominada ' Puesta en valor del Yacimiento Arqueológico 'Teatro Romano de Guadix'', solicitada el 08 de noviembre de 2012 y concedida el 25 de noviembre de 2013 por un importe de 306.388,23 euros.

Tras ser aceptada el 18 de diciembre de 2013, se presenta solicitud de pago y documentación justificativa el 29 de junio, comprobándose que la Entidad Local ha ejecutado gastos por importe de 283.285,21 euros, pero dado que el porcentaje de la subvención es del 100%, le corresponde una subvención de 203.978,44 euros, tras reducirle el importe de 102.409,79 euros por los siguientes conceptos: 1) Obra Civil en el Teatro Romano de Guadix; 2) Seguimiento Arqueológico; 3) Presupuesto Restauración 3 personas: (2 Restauradores y 1 Peón especialista en trabajos de arqueología); y 4) Maqueta Virtual y 3 mesas multitáctiles.

Como el 31 de marzo de 2014 la entidad beneficiaria recibió un anticipo del 75%, el importe a reintegrar es de 25.812,73 euros.

Tras las alegaciones del Ayuntamiento recurrente y de la documentación obrante en el expediente se estiman las alegaciones relativas a considerar como elegible el importe de las garantías de los contratos ' Obra Civil en el Teatro Romano de Guadix' y 'Maqueta Virtual y 3 mesas multitáctiles', quedando a reintegrar la cantidad de 19.009,17 euros, más 1.369,60 euros en concepto de intereses de demora.

Con relación al contrato ' Presupuesto Restauración 3 personas: (2 Restauradores y 1 Peón especialista en trabajos de arqueología)', no se considera subvencionable porque la falta de constitución de garantía en el mismo determina su nulidad. En la resolución se indica como motivo de la reducción de 72.346,46 euros: 'Según cláusula 36ª del Pliego de Cláusulas Administrativas la garantía se constituye como retención en el precio, en su primera certificación (art. 96.2 del TRLCSP). Sin embargo, tras solicitar justificación de la constitución de la garantía en el contrato, se recibe documento del Tesorero del Ayuntamiento informando que NO CONSTA que la empresa CYL ACCITANIA SLP haya depositado garantía ni se hayan practicado retenciones en el pago de ninguna certificación en concepto de fianza.', limitándose la impugnación jurisdiccional a esta partida.

SEGUNDO. -En el escrito de contestación a la demanda, la Junta de Andalucía puso de manifiesto el incumplimiento por el Ayuntamiento de Guadix de la exigencia de que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañe el documento a que se refiere el artículo 45.2, d) LJCA, que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que ya se hubiera incorporado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento que acredite la representación del compareciente, y ello porque que la Corporación demandante no habría aportado aquella documentación, lo que provocaría la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo de haberse interpuesto por persona no representada debidamente ( artículo 69 b) Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio).

En concreto, alega la Junta de Andalucía que ' sólo consta el Certificación del Sr. Secretario accidental de la Corporación dando cuenta del Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión de 6 de mayo de 2016, se dice, 'en virtud de las facultades delegadas por Resolución de la Alcaldía num. 25.526 de 22-6-2015', acordando la interposición del recurso y la elección de letrado y procuradores'.

Ante esta alegación, se manifiesta por la Administración Local demandada que la Orden de 14 de junio de 2011, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, gestionadas por los Grupos de Cooperación, en el marco de las categorías de gasto 57 y 58 del Programa Operativo FEDER de Andalucía 2007-2013, en su artículo 12.1 establece que ' La solicitud de subvención deberá ir acompañada de la siguiente documentación: 1. Documentación necesaria para la acreditación de la personalidad. (...) b) Personas jurídicas: (...) Cuando se trate de una Entidad que integre la Administración local o dependa de aquélla: Acta del órgano de gobierno o Certificado de la persona que ejerce las funciones de secretariado donde conste el acuerdo de solicitar la subvención y el compromiso de realizar la intervención, así como de cumplir las obligaciones establecidas en la presente Orden.'.

Y a continuación desarrolla la tesis que viene manteniendo esta Sala, que aplicada al presente supuesto supone que si se consideró idóneo como órgano de gobierno de la Administración Local para adoptar el acuerdo de solicitar la subvención a la Junta de Gobierno Local, como se desprende del tenor de la resolución de 25 de noviembre de 2013 que concedió la subvención, la competencia para el ejercicio de acciones judiciales también corresponden al mismo órgano de gobierno, como así sucedió en fecha 06 de mayo de 2016. En cualquier caso, aunque se hubiera admitido la tesis de la Junta de Andalucía, la Entidad Local aportó, en contestación a la causa de inadmisibilidad, acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 18 de octubre de 2017, ratificando, y haciendo propio el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 06 de mayo de 2016.

TERCERO. -La ilegalidad del acto administrativo impugnado jurisdiccionalmente la basa la Entidad Local en el siguiente argumento:

'El gasto subvencionado de 'presupuesto Restauración 3 personas: (2 restauradores y un peón especialista en trabajos de arqueología)' al que se contrae el contrato concertado con la empresa adjudicataria CYL Accitania ha sido realizado y ejecutado en su totalidad correctamente tal y como consta acreditado en el expediente administrativo, la finalidad de la subvención se ha cumplido en su totalidad, el dinero se ha destinado a su fin, el gasto subvencionado ha sido realizado y pagado por el Ayuntamiento de Guadix beneficiario de la subvención, por lo que la omisión de la constitución de la garantía del 5% del contrato concertado con la empresa CYL Accitania, S.L.P. solo constituye una mera irregularidad formal de ámbito interno del Ayuntamiento de Guadix, entre éste y la empresa CYL Accitana, SLP, que en nada afecta a la actividad o inversión subvencionada y su justificación y que, además, carece de impacto financiero real o potencial en la subvención, sin repercusión alguna en la actividad o inversión subvencionada ni en el gasto realizado, ni a la realidad de la ejecución del proyecto subvencionado, encontrándose certificada por la Administración demandada el cumplimiento de la finalidad y objetivos de la subvención, por lo que la mera ausencia de la constitución de la garantía definitiva del contrato concertado con CYL Accitania S.L.P. no puede determinar la no subvencionabilidad y/o no pago del gasto y su consiguiente reintegro, máxime teniendo presente lo establecido en la Ley General de Subvenciones y su reglamento sobre la proporcionalidad en el reintegro de las subvenciones percibidas en atención al grado efectivo de cumplimiento, de modo que si se ha justificado la inversión objeto de subvención y se ha cumplido la finalidad prevista en la norma y en la Resolución de la concesión, no procede su reintegro.

A mayor abundancia sobre la improcedencia de reducir-excluir el gasto por la Administración demandada hemos de indicar que el importe de la garantía definitiva (5% del precio del contrato concertado con CYL Accitania S.L.P.) ascendía a 3.617,32.-€, siendo ésta cantidad el impacto financiero potencial que en el peor de los casos podría tener la irregularidad formal cometida por el Ayuntamiento de Guadix lo que daría lugar, insistimos en el peor de los casos, por aplicación del principio de proporcionalidad establecido en la LGS y su Reglamento, la Orden de 14 de junio de 2011 y la doctrina y jurisprudencia de aplicación, a la disminución del gasto subvencionado en la consignada cantidad de 3.167,32.-€ más no por el importe completo del gasto subvencionado y ejecutado como hace la Administración demandada en la cantidad de 72.346,46.-€.

(...)

Conforme a lo expuesto, resultado todo ello de lo que consta en el expediente administrativo remitido por la Administración demandada, considera esta parte, en contra de lo declarado en la Resolución administrativa que se impugna, que la omisión de la constitución de la garantía del contrato concertado entre el Excmo. Ayuntamiento de Guadix y la empresa CYL Accitania, S.L.P. no constituye un incumplimiento de la obligación de justificación del gasto o de justificación insuficiente del mismo en los términos establecidos en los artículos 30 y 37.1 c) de la LGS , en el artículo 92 de su Reglamento y en el artículo 29.1 c) de la Orden de 14 de junio de 2011, máxime cuando tal y como resulta del propio expediente administrativo, no es negado por la Administración demandada en la Resolución impugnada, la inversión o actividad y en particular el gasto de 'presupuesto Restauración 3 personas: (2 restauradores y un peón especialista en trabajos de arqueología)' han sido realizadas por la Administración demandante en su totalidad.

(...)

CUARTO.- Que, la realidad de ser contraria a derecho la resolución impugnada de 23 de marzo de 2016, deriva igualmente del hecho de que aún en la hipótesis, negada en el hecho anterior, de que la omisión de la garantía definitiva del contrato concertado con la empresa CYL Accitania, S.L.P. pudiera ser considerada como incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, el incumplimiento sería ínfimo, irrelevante, puramente formal y de ámbito interno del Ayuntamiento recurrente, sin incidencia alguna en el conjunto de las relaciones entre la Administración demandada y el Ayuntamiento demandante beneficiario de la subvención.

Como se hace constar en el hecho anterior de esta demanda a cuyo contenido nos remitimos en aras a no incurrir en reiteraciones, la actividad o inversión, el proyecto ha sido realizado y justificado por el Excmo. Ayuntamiento de Guadix, por la Administración demandada se ha certificado el cumplimiento de su finalidad, el gasto concreto ha sido ejecutado y justificado por mi mandante en los términos previstos en la Resolución concedente de la subvención, sin que la existencia de ciertos desacuerdos respecto de la suficiente acreditación de la prestación de garantía definitiva deba ni pueda determinar la reducción de la subvención concedida y no pago del gasto subvencionado, realizado y justificado por el beneficiario y su consiguiente reintegro como acuerda la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural.'. [Negrita y subrayado de la Administración Local].

CUARTO. -Planteada la cuestión jurídica en los términos referidos, consideramos plenamente aplicable al presente supuesto la jurisprudencia de esta Sala, sede Sevilla, que cita la Administración Local, en concreto la sentencia de 11 de febrero de 2014 (recurso 7/2013), con referencia a otra anterior.

Dice así el fundamento jurídico tercero:

'Como hemos dicho otras veces:

'La demandada sostiene que conforme al artículo 37 de la ley de subvenciones, el reintegro acordado es conforme a derecho. Y esto es así porque el precepto citado establece el reintegro, entre otros casos, cuando no se justifique o se cumpla de forma insuficiente esa obligación.

Es un hecho cierto, no negado, que la finalidad de la subvención se ha cumplido, pues la obra se ha llevado a cabo y el dinero se ha destinado a su fin. Parece desproporcionado el reintegro plateada la cuestión en estos términos.

Y es que como, decíamos en el R. 6/2013. S. 29/10/2013) 'No habiéndose puesto reparo alguno a la realidad de la ejecución del proyecto, habiéndose certificado el cumplimento de su finalidad, la existencia de ciertos desacuerdos respecto de la suficiente acreditación de la prestación de garantía definitiva, y la solvencia técnica del adjudicatario, cuando la obra ha sido realizada correctamente, no pueden determinar el reintegro.

Dicha conclusión viene avalada en la Ley 38/2003 de 17 de Noviembre General de Subvenciones y su Reglamento y la doctrina contenida en la STS de 21 de Marzo de 2.007 sobre la proporcionalidad en el reintegro de las subvenciones percibidas en atención al grado efectivo de cumplimiento. De modo que si se ha justificado la inversión objeto de subvención y se ha cumplido la finalidad prevista en la norma y en la Resolución de la concesión, no procede su reintegro.

Por tanto procede la estimación del recurso, anulando la Resolución impugnada en los términos expuestos.'

Y es que frente a la interpretación literal y rigorista de la demandada, hay que tener en cuenta, como sostiene el Tribunal Supremo, y recoge ya la ley de subvenciones, que un criterio de proporcionalidad, legalmente fijado lleva a la conclusión contraria a la establecida pro la Administración del Estado. En efecto dispone el artículo 37 de la ley general de subvenciones (38/2003) '37.2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

El artículo 17.3 establece que 'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos...

Y el apartado n) señala 'Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.

En conclusión pues, existe normativa y jurisprudencia suficiente para atemperar el rigor de una interpretación literal del Real Decreto Ley 9/2008 que no puede aplicarse aisladamente como si fuera la única norma que rige en la materia, a espaldas o ignorando otras normas, incluso superiores, y prescindiendo, en cualquier caso, de la realidad social, criterio interpretativo que rige en todas las ramas del derecho ( art. 3 CC ).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado y el acto impugnado objeto del recurso, anulado.'. [Negrita de la sentencia citada].

QUINTO. -Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa condena en costas a la Junta de Andalucía; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GUADIX.

ANULARla resolución de la Junta de Andalucía, Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, de 23 de marzo de 2016, por la que se exige el reintegro parcial de la subvención concedida al Ayuntamiento de Guadix, para la ejecución de la actuación denominada 'Puesta en valor del yacimiento arqueológico 'Teatro romano de Guadix'', por ser contraria a Derecho, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

IMPONERlas costas procesales de esta instancia conforme al fundamento jurídico quinto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024059816, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'