Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 297/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 63/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00297/2019
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 63/19
Apelante: Don Pedro Antonio
Apelada:Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.-
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Ponente.-
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 5 de junio de 2019.
El recurso de apelación 63/19 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Don Pedro
Antonio que actúa en nombre e interés de Argimiro , representado por el procurador don Andrés Corral
Álvarez, dirigido por el letrado don Antonio José López -Acuña López contra la sentencia de fecha 21
de noviembre de 2018 dictada en el Procedimiento Ordinario 335/17 por el Juzgado de lo Contencioso
administrativo nº 2 de Lugo sobre recurso de alzada promovido frente a otra de la Jefatura Territorial en Lugo
de la Consellería de Traballo e Benestar, de 18 de agosto de 2015, dictada en revisión de la resolución de
aprobación del Programa Individual de Atención (PIA). Es parte apelada Consellería de Política Social de la
Xunta de Galicia representada y dirigida por el Letrado de la Xunta.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Estimo íntegramente el recurso contencioso administrativo presentado por el procurador Andrés Corral Álvarez en nombre y representación de Pedro Antonio , que actúa en nombre e interés de Argimiro , frente a la Consellería de política social y la resolución de la directora xeral de maiores e persoas con discapacidade, de 14 de septiembre del 2017, confirmatoria de la dictada el 18 de agosto del 2015 por la Jefatura territorial de la Consellería de traballo e benestar recaída en el expediente nº NUM000 , expediente provincial nº NUM001 ,sobre revisión de la resolución de aprobación del Programa individual de atención de Argimiro , que le asignó el recurso de su inclusión en un programa de atención residencial para personas con discapacidad.

En consecuencia, anulo y revoco dicha resolución y dispongo la obligación de la demandada de mantener la situación de Argimiro en el centro médico en el que se encuentra hasta que no la sustituya por un recurso especializado en psiquiatría que permita atender adecuadamente a sus particulares necesidades.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Pedro Antonio , en nombre y representación, en su condición de tutor, de su hermano don Argimiro , interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, de fecha 2 de octubre de 2017, desestimatoria de recurso de alzada promovido frente a otra de la Jefatura Territorial en Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar, de 18 de agosto de 2015, dictada en revisión de la resolución de aprobación del Programa Individual de Atención (PIA).

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Argimiro acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Lugo, por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 , estimó la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y declaró la obligación de la Administración demandada de mantener la situación de don Argimiro en el centro médico en que se encuentra hasta que no la sustituya por un recurso especializado en psiquiatría que permita atender adecuadamente a sus particulares necesidades.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por la Letrado de la Xunta de Galicia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- Don Argimiro padece una patología psiquiátrica con crisis de agresividad que excede de lo que pudiera considerarse discapacidad mental ordinaria que requiere, por su especial situación, permanecer en el mismo centro en que ha venido siendo internado, toda vez que su traslado a otro, de inferior nivel de control y vigilancia, resulta, a todas luces, inadecuado.

Y así se ha pronunciado, en anterior sentencia, el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Lugo, ratificada por este misma Sala y Sección. Dicho pronunciamiento, al parecer, ha caído en saco roto, pues la Administración, pese a la clara y extensa argumentación de los órganos judiciales, sigue empeñada en considerar que el afectado debe ser derivado a otro lugar más adecuado a sus necesidades terapéuticas, bajo el auspicio de la Consellería de Política Social, cuando ésta carece, como ella misma reconoce, de los recursos necesarios para suministrar la atención requerida.

Don Argimiro , declarado incapaz por sentencia de 7 de mayo de 1988 . En fecha 3 de febrero de 2014, al aprobarse el Plan Individualizado de Atención (PIA), fue incluido en el Programa de Asignación de Recursos para el acceso a un servicio público de centro de atención residencial para mayores en situación de dependencia. Revisada esta aprobación, por resolución de 18 de agosto de 2015, confirmada en alzada en fecha 2 de octubre de 2017, se le incluyó en aquel programa para acceso a un servicio público de centro de atención residencial para personas con discapacidad.

Sin embargo, el traslado de centro acordado respecto del incapacitado, con la consiguiente variación en el régimen de su control y vigilancia, no responde a las particulares exigencias de su situación psicofísica.

Las circunstancias actuales del incapacitado siguen siendo las mismas que determinaron, en su momento, su internamiento en el Hospital General Calde de Lugo, pues el paciente, lejos de verse estabilizado, tiende al empeoramiento de su estado, con grave deterioro personal e intelectual y con episodios de agresividad, como ponen de manifiesto los informes médicos obrantes en las actuaciones, que han requerido medidas especiales, tales como cambio a unidad cerrada y mayor contención y observación.

Todo ello justifica que el cambio de situación de don Argimiro , por vía de revisión, con traslado desde un centro de atención residencial para mayores en situación de dependencia a un centro de atención residencial de personas discapacitadas, resultase absolutamente inadecuado y contraproducente.

Ya este Tribunal, en su sentencia de 9 de agosto de 2016 , corrigió esa alteración manteniendo al Sr.

Argimiro en el mismo centro en que se hallaba internado. Decisión que, posteriormente, fue ratificada por otra sentencia de este mismo Tribunal de 16 de febrero de 2018 .

Y desconocemos si esta será la última vez en que la jurisdicción deba resolver al respecto, pues, al parecer, coincidiendo con las sucesivas y periódicas revisiones del estado del paciente, se intenta por la Administración modificar su programa de inclusión.



TERCERO .- Ello nos lleva a determinar si cabría aplicar, en el presente caso, el instituto de la cosa juzgada, tal y como pretende la representación apelante. Esa posibilidad debe ser rechazada, toda vez que el acto administrativo ahora impugnado es diferente del recurrido en el anterior procedimiento judicial, aun cuando ambos versaran sobre revisiones de la situación del incapacitado de cara a la modificación del Plan Individualizado de Atención. Y toda vez que lo impugnado es una distinta resolución administrativa y que la revisión del estado de la persona dependiente se halla sujeto a cambios psicofísicos, nada obsta, más allá de la conciencia de la Administración, a que, en atención al resultado de las pruebas revisoras, se adopten diferentes decisiones que, constituyendo actos administrativos separables o independientes son susceptibles de diferenciada impugnación.

Ahora bien, todas las resoluciones judiciales han sido coincidentes en señalar que no ha habido evolución favorable en el estado del paciente; más bien ha empeorado.

Cierto es que, en el mes de julio de 2010, en la solicitud inicialmente formulada ante la Administración, se indicó, como preferencia nº 1, un servicio de atención residencial sin otras especificaciones, entendiendo adecuado el ingreso en un centro de atención residencial para personas discapacitadas, si bien se señalaba que dicho centro debería ser adecuado a las características del internado, es decir, a sus necesidades psicosociales.

A tal fin se contempla un catálogo de servicios, entre los que se incluyen servicios sociales de promoción de la autonomía personal y de atención a la dependencia. A la hora de elegir el servicio más idóneo para la persona dependiente, presupuesto siempre el carácter prioritario de los servicios catalogados, habrá de tomarse en consideración el parecer de los técnicos de valoración de la dependencia y la solicitud del interesado, su tutor o su representante, si bien esta última tendrá tan solo carácter orientativo, no siendo vinculante para el órgano de valoración y asesoramiento de la dependencia.

En la propuesta de Plan Individualizado de Atención (PIA) habrá de determinarse que la persona dependiente se incorpora a un Programa de Asignación de Recursos. Transcurridos tres meses, de no tener lugar el acceso del dependiente a un servicio público, el interesado podrá instar la modificación de su PIA al objeto de alcanzar, a cambio, una libranza económica vinculada a un servicio o, si a bien lo tiene, mantenerse en el programa al que fue inicialmente incorporado, en espera de acceso al servicio público.

Y esto último es por lo que optó la parte demandante. No han transcurrid tres meses desde que fue asignado al Programa de Asignación de Recursos; han pasado más de tres años, en los cuales no ha tenido posibilidad de acceder a un servicio público. Y es paradójico que la solución que le ofrece, tras la última revisión, la Administración sea la de mantenerle incorporado al Programa de Asignación de Recursos, a la espera de acceso a un servicio público, pero aguardando ese momento no en el Hospital General Calde de Lugo, sino en su propio domicilio.

La Administración es consciente, admite y reconoce que no cuenta con centros específicos adecuados a la situación del interesado y ello implica dos circunstancias: una, que la demandada está reconociendo que el recurso asignado al Sr. Argimiro no es adecuado y, otra, que el que podría resultar adecuado no se lo puede proporcionar al no disponer de medios a tal fin. Es más, afirma la representación demandada que el dependiente no tiene derecho a que se le asigne un centro determinado, si bien goza de la facultad de mantenerse indefinidamente en el Programa de Asignación de Recursos, aun cuando no se le asigne uno en particular. Y, en el caso que nos ocupa, ninguno le ha sido asignado al dependiente.

Llegados a este punto, no cabe otra decisión que la coincidente con la adoptada por el Juzgador de instancia; de lo actuado se infiere, con meridiana claridad, que la medida más idónea y adecuada para la situación del dependiente es su permanencia en el Hospital General Calde de Lugo. El hecho de que dicho centro hospitalario no forme parte de la red de centros y servicios públicos o privados en régimen de concierto, en modo alguno justifica la modificación del PIA trasladando al dependiente a su domicilio con una libranza económica, en espera de que se le asigne un recurso adecuado, algo que, a día de hoy, resulta inviable.

Otra cosa sería que la Administración procediese a la modificación del PIA y le asignase, como recurso, una libranza vinculada a un servicio público, que le permita afrontar los gastos derivados de su estancia en el Hospital General Calde, en el que debe permanecer en tanto en cuanto esto no suceda o, por fin, se le asigne un recurso satisfactorio que resulte idóneo y adecuado a su situación.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrado de la Xunta de Galicia y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Lugo, en fecha 21 de noviembre de 2018 .

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0063-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.