Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 297/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4073/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00297/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4073/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 27 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4073 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
DÑA. Verónica , representada por el Procurador D. Carlos Cabo Silva y defendida por el Letrado D. Rubén
Nogueira Martínez, contra la contra la sentencia nº 249/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Lugo de 25 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 351/2015, sobre reposición
de la legalidad urbanística.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo dictó la sentencia de 25 de octubre de 2017 por la que desestima esencialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Cabo Silva, en nombre y representación de Dña. Verónica , frente a la Axencia Galega de Protección da Legalidade Urbanística y su resolución de 29 de octubre de 2014, desestimatoria de recurso de reposición presentado frente a la resolución del mismo órgano de 13 de septiembre de 2013, en el marco del expediente NUM000 , que declara conforme a derecho, y conforme en todos sus extremos, salvo en lo que concierne a la orden de demolición, cese de los usos a que hubiera dado lugar y reposición de las cosas a su estado anterior a la ejecución de la obra litigiosa, pronunciamiento que deja sin efecto. Sin imposición de costas.



SEGUNDO: La representación procesal de DÑA. Verónica interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia apelada, en el sentido de que se anulen los dos actos objeto de recurso contencioso- administrativo y sea estimado este en su integridad.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 23 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia recurrida y el recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU) de 13 de septiembre de 2013 que pone fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística NUM000 y el acto que lo confirma desestimando el recurso de reposición de fecha 29 de octubre de 2014.

En el segundo de sus fundamentos considera que el acto desestimatorio del recurso de reposición se dictó después de que la clasificación del suelo en que se ubican las obras variase de rústico a urbanizable, tras anularse por Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 (Rec. Casación 2916/2011 ) el Decreto autonómico 15/2007, de 1 de febrero de 2007, que había fijado provisionalmente aquella clasificación como suelo rústico, al suspender la vigencia de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipales (NNSS), que lo clasificaban como urbanizable. Por tanto, el cambio de normativa urbanística se produjo cuando el acto de 13.09.2013 estaba recurrido en reposición y por tanto no había alcanzado firmeza.

La sentencia desestima el recurso en cuanto al primer apartado de la parte dispositiva de la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, esto es, aquella que declara que las obras promovidas por D. Aurelio y Dña. Verónica ejecutadas en suelo rústico, sin autorización urbanística autonómica, consistentes en la nueva construcción de una vivienda unifamiliar, en lugar de DIRECCION000 , San Pedro de Benquerencia, en el término municipal de Barreiros, Lugo, son ilegalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico. Y lo desestima porque ' la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa obliga a que la valoración de la adecuación a Derecho de la actuación impugnada, se juzgue atendiendo a los datos, hechos y normativa vigente en el momento de esa actuación administrativa, y ello sirve para respaldar la solución del expediente de reposición de la legalidad urbanística '.

Ahora bien, en atención al cambio respecto de la naturaleza del suelo en el que ha obrado la parte actora, ' que le favorece, pero que carece de cualquier efecto retroactivo y no impide apreciar que la situación era otra cuando se incoó y resolvió el expediente RLU ', considera conforme a derecho dicha resolución, por apreciar que el cambio en la clasificación del suelo afectará a la ejecución de la resolución, razón por la cual declara su inejecutabilidad y confirma la resolución salvo en lo que concierne a la orden de demolición, cese de usos a que hubiera dado lugar y reposición del estado de cosas anterior a la ejecución de la obra litigiosa, pronunciamiento que se deja sin efecto, por apreciar que la Administración que dictó los actos impugnados 'no puede ejecutarlos porque ha desaparecido la circunstancia que le atribuía competencia para ello, cual es la clasificación del suelo como rústico'.

La parte apelante recurre la sentencia de instancia alegando que la misma pasa por alto los efectos que tiene la anulación judicial de una disposición general sobre sus actos de aplicación, que vienen contemplados en el artículo 73 de la LJCA , con arreglo a la cual esa anulación no afecta a los actos administrativos firmes (consentidos y no recurridos en plazo, o bien confirmados judicialmente) dictados en aplicación de la misma, pero sí en cambio a los actos de aplicación que no hayan ganado firmeza. En caso de nulidad de un instrumento de ordenación, los actos no firmes son susceptibles de impugnación teniendo en cuenta para contrastar su legalidad el ordenamiento jurídico aplicable una vez declarado nulo el plan o instrumento de que se trate.

En consecuencia, la sentencia debe ser revocada porque se vulnera el artículo 73 de la LJCA , ya que la anulación del Decreto 15/2007 provoca un cambio de clasificación del suelo de litis de rústico a urbanizable, y la consiguiente falta de competencia de la APLU para reponer la legalidad urbanística, y el acto de 13.09.2013 no era firme, porque estaba recurrido en reposición, por lo que queda afectado por esa nulidad de pleno derecho.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone a la apelación, compartiendo los fundamentos de la sentencia de instancia, porque el juicio de validez y legalidad debe efectuarse en atención a la normativa vigente al tiempo de dictarse el acto administrativo, sin que puedan tomarse en consideración cambios normativos posteriores a su dictado.

La anulación del Decreto 15/2007, de 1 de febrero, que suspendía la vigencia de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de Barreiros, estableciendo una normativa provisional hasta la entrada en vigor del nuevo Plan, podría tener consecuencias respecto de la ejecución de la resolución dictada, como así lo ha estimado la sentencia de instancia, pero no afecta a la legalidad y validez de la resolución adoptada, que no podía tener en cuenta una regulación que no estaba vigente en aquel momento, ni ser dictada con base en la misma.

Por ello considera irrelevante a los efectos de valorar la corrección jurídica de la resolución dictada objeto de litis, que con posterioridad se haya anulado el Decreto 15/2007, no solo por el carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, que impide valorar circunstancias que no pudo tener en cuenta el acto administrativo, sino porque el hipotético cambio en la clasificación del suelo no supone en modo alguno una legalización automática de las edificaciones que justifique la anulación de la resolución recurrida.



TERCERO: Sobre la eficacia 'ex tunc' de la declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto 15/2007 y las consecuencias sobre los actos no firmes.

En el presente caso, cuando se incoa, tramita y resuelve el expediente de reposición de la legalidad urbanística por la APLU, se tiene en cuenta la clasificación de los terrenos como suelo rústico por aplicación del Decreto 15/2007, de 1 de febrero , por el que se suspende la vigencia de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Barreiros (NNSS) y se aprueba la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento. En concreto, se toma en consideración el artículo 4.2 del referido Decreto, vigente cuando se tramita y resuelve el expediente de reposición de la legalidad, para considerar aplicable el régimen de suelo rústico, que es el que determina la competencia de la APLU para la reposición de la legalidad urbanística.

El artículo 4 de dicho Decreto 15/2007 disponía: '4. Solo urbanizable.

4.1. No ámbito dos plans parciais da praia de Lóngara, en San Pedro de Benquerencia, así como do parque empresarial da Espiñeira, aprobados definitivamente con datas do 25 de maio de 2001 e 21 de marzo de 2002, respectivamente, resultan de aplicación as condicións de uso e edificación contidas nos documentos aprobados.

4.2. Nos restantes terreos clasificados polas normas subsidiarias de planeamento municipal de Barreiros como solo urbanizable será de aplicación a Ordenanza de solo rústico da presente ordenación provisional.' Después de la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, dictada el 13 de septiembre de 2013 (que declara que las obras ejecutadas en suelo rústico, sin autorización urbanística autonómica, consistentes en la nueva construcción de una vivienda unifamiliar, son ilegalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico), y antes de que se resolviera el recurso de reposición interpuesto contra la misma, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 declaró la nulidad de pleno derecho de dicho Decreto 15/2007. Meses después de esa sentencia, la APLU dictó la resolución desestimatoria del recurso de reposición.

La representación procesal de la Xunta de Galicia no ha recurrido la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo, que considera que las NNSS de Planeamiento de Barreiros, al prever la clasificación del suelo como urbanizable, determinaban un régimen más favorable para el promotor y la ausencia de competencia de la APLU para la reposición de la legalidad. Precisamente por ello, la sentencia declara la inejecutabilidad de la resolución, por apreciar que en función de dichas Normas Subsidiarias (que son el régimen aplicable tras la anulación judicial del Decreto 15/2007 que suspendió su aplicación) la APLU carece de competencia, por no tratarse de suelo rústico sino suelo urbanizable.

Esta anulación de la orden de demolición y de cese de usos por pérdida de la competencia de la APLU como consecuencia de la aplicación de las Normas Subsidiarias no se somete a revisión en esta segunda instancia, en la que solo recurre la promotora de las obras para conseguir la anulación íntegra de la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, por lo que ningún pronunciamiento podemos realizar al respecto, ni cabe revisar la consideración, no impugnada por la APLU, de que la clasificación del suelo como urbanizable determina la ausencia de competencia de esta para ejecutar la reposición de la legalidad, por no tratarse de suelo rústico.

Centrado así el debate litigioso, debe señalarse que aunque en el momento en que la APLU dictó la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística aún no había recaído la sentencia anulatoria del Decreto 15/2007, por lo que en aquel momento era la norma vigente y aplicable, al no poder anticipar la APLU una declaración judicial de nulidad que todavía no se había producido, no es menos cierto que la declaración judicial de nulidad de una disposición general tiene efectos 'ex tunc'.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 28/06/2017, Nº de Recurso: 531/2014 , Nº de Resolución: 485/2017 recuerda lo siguiente: ' Como es sabido, de conformidad con la doctrina tradicional de la invalidez, la nulidad de pleno derecho tiene efectos 'ex tunc', por lo que los efectos de la nulidad no se producen a partir de su declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, por lo que, en principio, desaparecen las consecuencias derivadas de la disposición anulada. En relación con los planes de ordenación podemos traer a colación la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ), en la que de forma categórica afirma que la nulidad de pleno derecho de una disposición general ' Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen) según el principio enunciado en los aforismos latinos 'quod nullin est, nullum priducit efectum' y 'quod ab initio vitiosum est, nom potest tractu tempore convalescere '' (FJ séptimo) Conviene, igualmente, poner de relieve que la declaración de nulidad se produce ' erga omnes ' o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente, según se desprende de los artículos 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional , como nos lo recuerda la ya citada STS 2 de marzo de 2016 .' Precisamente por esa eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general, que se proyecta al momento desde que se dictó y entró en vigor, se hace necesario introducir matizaciones y modulaciones, por razones de seguridad jurídica, que permitan la subsistencia de los actos firmes que hubieran aplicado dicha disposición.

Este el sentido del artículo 73, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), que viene a introducir el matiz a esa eficacia retroactiva de la nulidad de pleno derecho de la disposición general, al disponer que: ' Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente '.

Por tanto, la declaración de nulidad de un decreto no afecta por sí misma a la eficacia de los actos firmes dictados a su amparo, pero sí puede afectar a los actos no firmes, en los términos que se pasan exponer.

Pues bien, como señala la precitada sentencia del TSJ de Madrid de 28.06.2017 , ' tomando en consideración el citado artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción , el Tribunal Supremo atempera las consecuencias de la declaración de nulidad con efectos ex tunc a los actos que no sean firmes.

Así , la STS de 23 de septiembre de 2003 (rec. 380/1990 ), llega a las siguientes conclusiones: ' 1ª Que la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho ( artículo 47 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 62.2 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

2ª Que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc, si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos. (...) 4ª La revisión tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional requiere examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídic o, en cuyo caso tendrá plena validez. (...)' En aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo, la sentencia del TSJ de Madrid de 28.06.2017 antes citada concluía: ' De lo anterior podemos deducir ya que un conjunto de efectos de la declaración de nulidad de un Plan se proyectarán sobre situaciones anteriores: los actos dictados al amparo del Plan que se anula pervivirán en función de si dichos actos habían llegado a alcanzar firmeza.

Por otra parte, si la licencia se encontrase recurrida cuando se declara la nulidad del Plan, este efecto se comunicará irremisiblemente a la licencia hasta el punto de que, con independencia de las infracciones específicas que se le imputen en ese recurso por razón del contenido de la licencia, el solo hecho de que se haya anulado el Plan que le daba cobertura formal sería suficiente para anularla ( STS de 15 de marzo de 2013, rec. 2035/2012 ). La anterior afirmación podría tener una excepción: que la licencia tenga cobertura jurídica suficiente en la normativa urbanística vigente .' La aplicación al presente caso de las anteriores consideraciones obliga a realizar una triple consideración: 1ª. La nulidad de pleno derecho del Decreto 15/2007 sí tiene, en contra de lo apreciado por la sentencia y de lo alegado por la Letrada de la Xunta de Galicia, eficacia retroactiva , proyectándose hacia el pasado desde el momento mismo de la aprobación de dicho Decreto, con el único límite del mantenimiento de la eficacia de los actos firmes que hubiesen hecho aplicación del mismo, cuya eficacia no se verá afectada por el mero dictado de la sentencia anulatoria de la disposición general que le sirvió de cobertura.

No se trata, por tanto, de un mero cambio sobrevenido en el planeamiento aplicable por derogación de normas que son sustituidas por otras que entran con posterioridad en vigor y que no tienen eficacia retroactiva, sino de un supuesto de nulidad radical de la disposición aplicada por el acto recurrido, lo que convierte en inaplicable el criterio jurisprudencial en que se apoya la sentencia de instancia, referido a los casos de sucesión de normas válidas, que son derogadas por las posteriormente aprobadas: la norma posterior comienza a desplegar sus efectos en el momento en que entra en vigor y no puede ser utilizada para enjuiciar la validez de un acto dictado con anterioridad a dicha entrada en vigor.

Este no es el escenario que nos ocupa, en el que no hay un cambio sobrevenido de planeamiento, sino una nulidad radical de la norma que servía de cobertura a la actuación de la APLU, nulidad que desde el momento en que es declarada impide a los operadores jurídicos seguir realizando actos de aplicación de la norma declarada nula, que se expulsa del ordenamiento jurídico, y en particular impide utilizar esa norma ya declarada nula como parámetro de validez del acto no firme que estaba recurrido con anterioridad a la sentencia anulatoria de la disposición general, debiendo ser aplicada la norma que, como consecuencia de esa nulidad radical, revive en su aplicabilidad como si no hubiera sido dictada la norma declarada nula.

2ª. El acto recurrido en la instancia no era firme cuando se dictó la sentencia anulatoria del Decreto 15/2007 que le servía de cobertura, por lo que sí le afecta tal sentencia anulatoria, con el matiz que pasamos a explicar.

3ª . Hay que advertir que el artículo 73 de la LJCA 29/1998 lo que determina es que la sentencia firme anulatoria de una disposición general no afecta por sí misma a la eficacia de un acto administrativo firme que lo haya aplicado antes de que la anulación alcanzase efectos generales, de lo que se puede colegir que sí afecta a la eficacia de los actos no firmes que la hubiesen aplicado (lo que es el caso). Ello es distinto a aceptar que en todo caso, la mera anulación de la disposición general aplicada se traduzca de forma automática, ipso iure, en la nulidad del acto no firme que ha hecho aplicación de esa disposición anulada. Puede afectar a la eficacia, en cuanto la producción de efectos jurídicos del acto se puede ver condicionada por la anulación de la norma aplicada por el acto, pero ello solo representará un vicio de nulidad o anulabilidad si la norma aplicable, resultante de esa declaración de nulidad de la disposición general aplicada, no permite sostener el contenido dispositivo del acto.

Dicho en otros términos, la declaración judicial de nulidad de la normativa aplicada por el acto recurrido solo determinaría la nulidad o anulabilidad del mismo en el caso de que el instrumento de planeamiento aplicable, que resulta ser el anterior al declarado nulo, esto es, las NNSS de 1994, cuya reviviscencia se produce como consecuencia de la declaración de nulidad, no preste amparo al contenido de dicho acto. En esa medida, y solo en esa medida, el acto que hace aplicación de la disposición general anulada por sentencia verá afectada su eficacia; y si la normativa aplicable, una vez descartada la aplicabilidad de la norma anulada (esto es, las NNSS) no presta cobertura al acto dictado y determina su nulidad o anulabilidad, esta es la consecuencia que debe ser apreciada, en el marco del recurso interpuesto contra dicho acto que no era firme en el momento en que se anuló la disposición general que le otorgaba cobertura.

En este caso, la nulidad del Decreto 15/2007 determina la aplicabilidad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Barreiros, y no ha sido controvertido por la Administración que tales normas no permiten sostener la competencia de la APLU para la reposición de la legalidad urbanística en la obra de litis.

Por tanto, la eficacia 'ex tunc' de la anulación judicial del Decreto 15/2007 determina que sí sea procedente aplicar esas Normas Subsidiarias de Planeamiento para enjuiciar la validez del acto recurrido, al desaparecer la suspensión de las mismas; y como de tales Normas Subsidiarias se desprende -según alegaba la actora, y así lo apreció la sentencia sin que lo hubiera recurrido la APLU- la falta de competencia de la APLU para la reposición de la legalidad urbanística (entendida no solo como la ejecución de lo resuelto en el expediente de reposición sino como la tramitación y resolución del expediente), y la consiguiente falta de competencia para la consiguiente declaración de ilegalizabilidad de las obras, debe estimarse el recurso de apelación y declararse la anulación completa de la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Procede por ello no solo declarar la inejecutabilidad y la anulación parcial del acto recurrido, sino, con estimación del recurso de apelación y estimación completa de la demanda, anular totalmente las resoluciones recurridas en la instancia, por falta de competencia de la APLU.



CUARTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que al estimarse el recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas procesales.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Verónica contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo de 25 de octubre de 2017 , nº 249/2017, en el procedimiento ordinario 351/2015, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el sentido de ESTIMAR completamente el recurso contencioso- administrativo y anular íntegramente las resoluciones recurridas.

No se hace imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.