Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 298/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000159/2019
NIG: 3803845320180001475
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000298/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000349/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Carlos Francisco
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Ignacio Moreno-Luque Casariego
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 26 de septiembre de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA
DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 159/2019, interpuesto por Carlos Francisco , representado/a y dirigido/a por
el Abogado Don/ña Antonio Manuel Padilla González, habiendo sido parte como Administración demandada
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y en su representación y defensa Abogado del Estado y, se ha dictado EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 7 de mayo del 2019 con el siguiente Fallo: ' desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocación de la impugnada y estimando al demanda interpuesto se acuerde decretar la nulidad del acto administrativo con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la administración en primera y segunda instancia.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada el pasado día 7 de mayo del 2019.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Incongruencia de la sentencia al no haber dado respuesta a la alegación de falta de asesoramiento legal contraviniendo lo dispuesto en la LO 4/2000.

Procede aplicar el RD 240/2007 al ser hijo de familiares de comunitarios, dado que la madre del recurrente es familiar de español.

No se valora que el recurrente estuvo dependiendo de la Dirección General del Menor, incumbiendo a dicha administración la renovación del permiso del que fue titular hasta el 2010, cuando era menor.

El recurrente tiene arraigo familiar, siendo el sustento de la unidad familiar que constituye con su pareja española y su hijo recién nacido.

La desestimación de la demanda produce indudable perjuicio ya que no podrá hacer frente al alquiler y manutención de su hijo.

Si la administración y su madre hubieran actuado correctamente el recurrente con 17 años en el 2014 sería titular de permiso de residencia renovado.

La no obtención de la tarjeta de plástico no implica más que una infracción económica conforme a la Ley de Seguridad Ciudadana en su art 13, 37, 39.

No resultando de aplicación al Lo 4/2000 al no estar dentro de su ámbito de actuación conforme al art1 .3.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: No existe incongruencia en la sentencia.

Consta en los folios 9 a 12 del expediente el inicio del procedimiento sancionador y la información del derecho a ser asistido por letrado si lo estima conveniente, sin que ejerciera dicho derecho.

Así lo ha declarado entre otras la Sala en sentencia recaía en el recurso de apelación 6/2018.

La madre del recurrente no es española y el permiso que obtuvo se desconoce en relación a qué ciudadano comunitario.

El vino reagrupado cuando era menor.

Al cumplir la mayoría de edad tenía que haber solicitado la correspondiente tarjeta.

No pidió tarjeta como familiar de ciudadano comunitario, si se le dio derecho a su madre podía dárselo también a él.

No acredita arraigo familiar.

No cabe apreciar que sea el padre.

Consta papel donde consta que Doña Caridad está embarazada pero no se puede acreditar que él sea el padre, a la vista de la fecha de la ecografía y fecha de la vista el niño ya debería haber nacido y podía haber aportado libro de familiar o inspección en el RC.

En el año 2015 alcanzó la mayor edad y debió regularizar su situación, siendo cierto que fue declarado en desamparo y tutelado por distintos centros.

Desconocemos datos de su madre, de si vive en España, ni acredita que la mujer embarazada sea su pareja y el hijo suyo.



SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo el hoy recurrente fue detenido el 28-3-2018 en virtud de reclamación judicial comprobándose que carecía de permiso de residencia por lo que se inició procedimiento administrativo de expulsión en el que se recogía el derecho a ser asistido, si acreditara recursos económicos insuficientes, por asistencia jurídica gratuita de oficio, siendo notificado dicho acuerdo al recurrente el 3-4-2018, sin que presentara alegaciones ni conste que instara la justicia gratuita.

Consta unido a las actuaciones hoja de antecedentes penales donde consta diversas condenas por delito de hurto en grado de tentativa, con condena por sentencias firmes de 23-9-2015 y 4/11/2015, por delito de receptación habiendo sido condenado por sentencia firme de 8/4/2016; por delito de lesiones con sentencia firme de 25/1/2017, por delito de violencia doméstica y de género con condena por sentencia firme de 10-11-2017.

El día 17/5/2018 se dictó resolución acordando la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por periodo de tres años.

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo fue desestimado por la sentencia objeto de impugnación; en la misma se entiende que no es de aplicación el RD 240/2007 al carecer de permiso de residencia, dado que la que tuvo caducó hace cinco años, en relación a la nulidad del procedimiento seguido desestima la pretensión sin que el recurrente haya explicado la indefensión que sufrió; finalmente en relación a la expulsión estima de aplicación la sentencia del TJUE de 23-4-2015 sin que hayan sido tenido en cuenta sus antecedentes penales que son relatados en la resolución para acordarla, estimando que no concurren ninguno de los supuestos de razones humanitarias o de otro tipo para la concesión de permiso de residencia autónomo.



TERCERO: La sentencia no ha incurrido en incongruencia, dando respuestas a las alegaciones del recurrente, sin que se haya omitido la información relativa al derecho a la asistencia de letrado, pues así se recoge expresamente en la resolución de inicio del procedimiento de expulsión que fue debidamente notificada al recurrente, otra cosa es que no hiciera ejercicio de tal derecho, siendo dicha decisión íntegramente del recurrente.

Se alega que tiene derecho a un permiso de residencia como ciudadano comunitario, sin embargo no estamos ante una solicitud de dicho permiso que haya sido denegada, en cuyo caso examinaríamos las circunstancias concurrentes, sino ante un mayor de edad que en su día fue titular de permiso de residencia y que no dispone de título alguno al momento de su detención.

Cualquier referencia a la aplicación o no de dicho RD 240/2007 carece de trascendencia.

En relación a su situación como menor en desamparo bajo cuidado de la CA, es reconocido por el certificado unido a las actuaciones de fecha 30 de septiembre del 2015, siendo cierto que incumbía a dicha administración cuando el hoy recurrente alcanzó la mayoría de edad efectuar las actuaciones tendentes a la concesión de permiso de residencia, desconociendo qué ocurrió y por que no consta que el mismo tuviera permiso hasta el 11-9-2016, un año después de alcanzar la mayoría de edad, sin embargo ello no afecta a la resolución ahora objeto de impugnación.

Alega que tiene pareja de nacionalidad española y es padre de un hijo menor de edad, para ello consta aportado certificado literal de nacimiento producido el NUM000 -2018 de una niña hija del recurrente y de doña Caridad de nacionalidad española, lo que determina que la menor tenga dicha nacionalidad desde el momento de su nacimiento.

También se aportó en primera instancia, el empadronamiento de los tres en el mismo domicilio, siendo efectuada el alta del recurrente el 24 de enero del 2019, una vez que nació su hija.

Si bien acierta la sentencia al aplicar e 53.1 a) de la LOEX así como la sentencia del TJUE de 23-4-2015 sin embargo no tiene en cuenta un dato que se ha producido con posterioridad a la resolución y que tiene gran trascendencia para el dictado de la sentencia, cual es el nacimiento de un hijo de nacionalidad española del recurrente.

En relación a la posible valoración de dichos hechos posteriores de relevancia para la resolución del recurso, se ha pronunciado esta Sala, entre otros, en los recursos de apelación n.º 28/2019 con remisión al 55/2016 señalando que '(.) Sin embargo esta Sala, ha declarado en sentencia dictada en el Recurso de Apelación n.º 55/2016, en relación a la valoración de dichas circunstancias sobrevenidas que 'La situación personal que resulta de estos documentos no fue analizada en la sentencia de primera instancia por considerar que se trataba de hechos posteriores al acto administrativo combatido invocando el principio revisor de esta jurisdicción.

El carácter revisor de la Jurisdicción lo que requiere es que se impugne la regularidad jurídica de un previo acto, actuación o disposición administrativa ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, de 22 de noviembre de 2010, recurso 4326/2007), pero el proceso contencioso-administrativo es autónomo e independiente de la vía administrativa por lo que es posible, sin alterar los hechos que individualizan la causa de pedir o modificar las pretensiones, invocar nuevos motivos o fundamentos jurídicos, proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, de fecha 20 de junio del 2012, recurso 3421/2010).

En el caso analizado la pretensión no ha variado. Siempre fue la de anulación de la orden de expulsión. Ni tampoco la causa de pedir pues ya en la vía administrativa se alegó la situación de arraigo familiar, aunque es cierto que entonces se aportó un libro de familia en relación a la anterior pareja con la que ya no convivía, y los indicios que de su nueva relación familiar eran ciertamente débiles. Pero a nuestro juicio ello no descarta que proceda su valoración al estar presentes intereses de relevancia constitucional y comunitaria que resultarían afectados por la ejecución de la orden expulsión, en tanto que la infancia y la familia son valores protegidos en la Constitución española, artículo 39, por el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ( artículo 8),en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (artículo 7) y en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, cuyo artículo 3 contempla el 'interés superior del niño' como consideración primordial a la que se atenderá en la toma de decisiones por las autoridades administrativas y los tribunales.

Los pronunciamientos del TJUE, además, no excluyen la consideración de las circunstancias sobrevenidas entre resolución de las autoridades administrativas y el examen, por un órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de la legalidad de dicha resolución, cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia de 29 de abril de 2004, dictada en los asuntos acumulados C-482/01 y C-493/01 (en relación a la Directiva 64/221/ CEE, de coordinación de medidas especiales para extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública), considerandos 81-82.

Sobre supuestos análogos se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 398/2016, sentencia de 14 de julio de 2016, y el Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, sentencia de 6 de junio de 2011, recurso de apelación 1/2011.

La prueba aportada es demostrativa de que el recurrente es padre de un menor nacido en España, casado con ciudadana de la Unión residente.

Por estos hechos se le debe reconocer una situación de arraigo relevante que excluya la orden de expulsión, sin contradicción con la decisión prejudicial resuelta por el TSJUE en su sentencia de 23 de abril de 2015, en tanto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, es la que señala que en su aplicación, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta -por lo que interesa al caso- el el interés superior del niño y la vida familiar 'y respetarán el principio de no devolución'.

1. En consecuencia, resultando acreditada una situación de arraigo familiar que, aunque sobrevenida ha de ser considerada, entendemos que la adopción de la sanción impuesta enjuiciada en las circunstancias actuales no resulta procedente y en mérito de los intereses constitucionales y comunitarios presentes debe ser revocada.' Finalmente, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia el pasado día 11 de febrero del 2019, recaída en el recurso 5211/2017 en relación a la determinación de si 'cabe la expulsión -en aplicación del art. 53.1.a) L.O.

4/2000(LOEX)- de un extranjero casado con ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, o, por el contrario, le es de aplicación lo dispuesto en los arts. 15.1 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE ( traspuesta a nuestro ordenamiento por el RD 240/2007' señalando el alto tribunal que 'la5 contestación a la cuestión planteada en el auto de admisión es que no cabe la expulsión en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 de un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, en cuanto le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/ CE , traspuesta a nuestro ordenamiento por el Real Decreto 240/2007. ' ' En el presente recurso el recurrente ha sido padre de una menor de nacionalidad española, conviviendo con su progenitora, lo que determina la existencia de arraigo familiar que ha de ser valorado, conforme señala la sentencia del TJUE de 23/4/2015.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia, con imposición de las costas de la primera instancia a la administración.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo del 2019 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se revoca conforme a los fundamentos de la presente sentencia, sin que haya lugar a expresa imposición de costas en la apelación y con expresa imposición de costas a la administración en la instancia.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.