Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 298/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 718/2016 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000718/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0004592
SENTENCIA Nº 298/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a cinco de abril de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 718//2016 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, representada por la Abogacía General del Estado, contra la Sentencia n.º
105/2016, de 21/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el
Procedimiento Abreviado n.º 611/2015, siendo apelado D. Jenaro .

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 105/2016, de 21/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 611/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 2 de abril de 2019, como fecha para votación y fallo, teniendo lugar la deliberación al día siguiente.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 105/2016, de 21/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 611/2015 .

En el fallo se dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jenaro contra la resolución de 09-09-15 por la que se le impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de un año, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho, con condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve el litigio en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 09-09-15 por la que se le impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de un año.' Tras exponer la normativa de referencia, art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 y 55 del mismo cuerpo legal, se razona: '

TERCERO.Pues bien, hay que seguir al respecto los planteamientos presentes en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007, en las que se señala lo siguiente.

'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 , e introduce unas revisiones a cuyo tenor .

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53.b), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que , (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, .

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

En este sentido no consta en las actuaciones elementos que permitan fundar un juicio negativo sobre la recurrente durante su presencia en España. Así, debe reseñarse que no constan en la resolución notas desfavorables acerca de la conducta del sancionado en España en tanto que una jurisprudencia consolidada ha puesto de relieve la improcedencia de la consideración a tal efecto de reseñas policiales de las que se desconoce cual ha sido su progresión judicial, lo que por otra parte tampoco es el caso que nos ocupa.

Además, consta la existencia de un arraigo laboral notable puesto que durante la vigencia de una anterior autorización de residencia y trabajo el recurrente totalizó 5 años, 7 meses y 6 días de actividad laboral. Todo ello acreditado por el informe de vida laboral que consta como folio 19 del expediente administrativo.

Todas estas circunstancias conducen a apreciar que en el presente supuesto no se encuentra debidamente fundada la decisión administrativa de optar por la expulsión del ciudadanos extranjero afectado.

Por todo lo anterior procedela íntegra estimación del presente recurso, pues el acto administrativo impugnado no es conforme a derecho en los términos expuestos.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - De entender no justificada la aplicación de la expulsión, debería haberse impuesto multa.

- La sanción impuesta sí viene motivada pues junto a la estancia irregular, se aprecia falta la acreditación de medios lícitos de vida -el informe de vida laboral se refiere a un tiempo anterior- y de elementos de arraigo; además no se halla en trámite de regularización, pues le fue denegada el 10/junio/2013, cuando la iniciación del procedimiento le fue notificada el 11/mayo/2015.

Frente a ello, hace suyo la parte apelada lo expuesto en la sentencia, y recuerda que había estado en posesión de permiso de trabajo y residencia, habiendo acreditado una vida laboral de 4 años, 10 meses y 24 días; que en la actualidad estaba trabajando en Lleida contando con suficientes medios de vida para subsistir y que en aplicación de la sentencia del TJUE de 23/abril/2015, debía desestimarse el recurso interpuesto de contrario.



CUARTO.- Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016, en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018, tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018) obvia es la necesidad de estimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Excluida la posibilidad de aplicación de la multa, a partir de la Sentencia del TJUE indicada, como se expone en la demanda el actor aporta fotocopia de su vida laboral; pero, como se expresa en el recurso de apelación, la irregularidad de la estancia se ve confirmada por la denegación de las solicitudes de residencia a la que se ha aludido y la motivación aparece integrada de forma suficiente; no se identifica, se reitera, ninguna de las situaciones que expresa la Directiva. No resulta posible la aplicación de la multa.

A ello se añade, como dice la misma Sentencia de esta Sala, que recaídas 'SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia', no se encuentra apoyo a otra resolución del recurso.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en primera instancia teniendo en cuenta que el asunto podría presentar consistentes dudas de hecho y de Derecho; y no procede imponerlas en esta alzada por aplicación de la norma general/por análogos motivos Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación n.º 99/2016 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA frente a la Sentencia n.º 105/2016, de 21/abril, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 611/2015, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto en el sentido siguiente: a) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jenaro frente a la resolución de fecha 09/mayo/2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en València, por la que se le impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de un año.

b) No imponer las costas causadas en primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.