Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 298/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 298/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0009991
Procedimiento Ordinario 298/2018
Demandante: D./Dña. Dimas
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA
Demandado: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL GUADIANA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 298/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 298/2018 que ha sido interpuesto por don Dimas ,
representado por la Procuradora doña Cristina Sarmiento Cuenca y dirigido por el Letrado don Pelayo Alberto
Lozano de Arcenegui, contra la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana en fecha
de 8 de marzo de 2018, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 12 de
mayo de 2017, recaída en el expediente sancionador NUM000 .
Ha sido parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadiana, representada y dirigida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se formalizó la demanda mediante escrito obrante en autos, en el que la recurrente hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que 'por presentado este escrito y documentos que se acompañan se digne admitirlos, teniendo por formulada DEMANDA, contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha de fecha 1 de marzo de 2.018, recaída en el Exp. SANCIONADOR NUM004 sobre ACTUACIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE AGUAS SUPERFICIALES DEL ARROYO DE HERRUMBOSO SIN LA CORRESPONDIENTE AUTORIZACIÓN NI CONCESION ADMINISTRATIVA DE AGUAS y dicte en su día sentencia que estime el recurso y a su tenor, Declare no ajustada a derecho la Resolución recurrida y en consecuencia la nulidad de la misma con todos los efectos legales derivados de dicha nulidad.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la Administración demandada'.



SEGUNDO.- La Confederación Hidrográfica del Tajo se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó en su escrito de contestación, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Dimas ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana en fecha de 8 de marzo de 2018, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 12 de mayo de 2017, recaída en el expediente sancionador NUM000 , mediante la que se le impuso una multa de 600 euros y la obligación de restituir el cauce a su situación primitiva eliminando la presa de materiales sueltos, con advertencia de multa coercitiva y/o ejecución subsidiaria a su costa y, caso de no restituir el cauce a su situación primitiva, el pago de una indemnización de 37,62 euros por los daños causados al dominio público hidráulico, sin perjuicio del importe final que resulte de la ejecución subsidiaria. Todo ello por la comisión de una infracción administrativa leve de daños al dominio público hidráulico y derivación de aguas, tipificada en el artículo 116.3.a) y b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y en el artículo 315.a) y m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

La resolución administrativa consideró probados los siguientes hechos: 'Aprovechamiento de aguas públicas superficiales del Arroyo Herrumbroso, con destino al abrevadero de ganado y uso industrial cinegético, mediante en retención de aguas con presa de materiales sueltos sin autorización o concesión administrativa de esta Confederación Hidrográfica, en el polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 , en el PARAJE000 , coordenadas UTM WGS-84 X: 344643 Y: 4323800, a en término municipal de Agudo (Ciudad Real).



SEGUNDO.- El recurrente alega en apoyo de sus pretensiones que es propietario de la parcela NUM003 dentro de cuyos linderos existe una presa construida, a principios de los años noventa, y sobre cuya titularidad y derecho ha fallado la Jurisdicción Civil a su favor; en el año 2012 solicitó concesión de aprovechamiento de aguas superficiales, habiéndose anulado la declaración de caducidad y archivo del expediente administrativo por sentencia de esta Sala de fecha 14 de octubre de 2.014; sobre a la titularidad del pantano se han pronunciado tanto el Juzgado de 1ª Instancia de Almadén como la Audiencia Provincial de Ciudad Real en sentencias dictadas con fechas 25 de abril de 2.014 y 9 de septiembre de 2.015, respectivamente, en sentido diferente al que sostiene la Confederación Hidrográfica del Guadiana puesto que la sentencias judiciales han reconocido su derecho al pantano tal y como está, habiéndose desestimado el derribo de la presa por la Jurisdicción Civil en ambas instancias, siendo que la legalización de la presa debe determinarse al amparo del derecho que se le ha reconocido judicialmente a su favor tanto sobre la presa como sobre el agua, circunstancia que aún hoy no se ha resuelto.

Añade que en un informe de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 10 de febrero de 2.016, se ha reconocido la imposibilidad de demolición de la presa por prescripción e informado que debería iniciarse Expediente de Recuperación Posesoria, así como que ha abonado la multa impuesta en vía de apremio y que en el procedimiento administrativo que nos ocupa la Administración demandada no ha contestado a sus alegaciones, ni facilitado la información que le ha solicitado.

El apartado de hechos de la demanda finaliza con la siguiente recapitulación: '1. En el año 2.012 C.H. del G. inicia expediente para la legalización de Presa y Aprovechamiento de Aguas identificado como CONC. 73/12 (6679/2012), y que a día de hoy se encuentra pendiente de resolución.

2. NO podemos olvidar que la Jurisdicción civil declara el derecho de DON Dimas al pantano y por tanto la no necesidad de consentimiento ni autorización de la Sra. Belinda para tener el pantano y las aguas de

TERCERO NINGUNO por lo que la LEGALIZACION SERÍA AJUSTADA A DERECHO.

3. Que a lo anterior se suma haber transcurrido el plazo para exigir la DEMOLICIÓN de la PRESA, como así declara la PROPIA C.H.G.

4. y que la Administración dicta la Resolución (la recurrida) al amparo de documentación determinante que NO aporta a pesar de haber sido solicita en tiempo y forma, NI se ajusta a lo que se dice. ADEMÁS oculta o ignora pronunciamientos judiciales que determinan el DERECHO A LA PRESA Y AL PANTANO'.



TERCERO.- Con base en la precedente narración fáctica el recurrente hace valer diversos motivos de impugnación, el primero de los cuales es que: 'La Resolución que se recurre incurre en causa de nulidad de pleno derecho o en causa de anulabilidad, conforme al artículo 47 y 48 de la Ley 39/2.015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común por infracción del 327.1 RDPH, que determina la imposibilidad de demolición de la presa por transcurso del plazo'.

Al efecto argumenta lo que sigue: 'Tal y como indicamos en los antecedentes de ésta demanda, la existencia de la Presa data de los años NOVENTA (90), habiendo sido consentida y tolerada por el organismo de cuenca competente. Tan es así que 26 años más tarde los servicios Jcos de C.H G., con fecha 10 de febrero de 2.016, emiten informe donde reconoce la imposibilidad de demolición de la presa por el transcurso del plazo (art. 327.1 RDPH).

Informa además que debería iniciarse Expediente de Recuperación Posesoria: procedimiento que además no ha sido iniciado a día de hoy.

Si C.H.G., declara no proceder la demolición de la Presa no resulta ajustado a derecho que el propio organismo incoe un procedimiento SANCIONADOR (al que las presentes actuaciones se refieren) obligando a la demolición de la Presa, actuación que no puede sino motivar lo contrario a DERECHO DE LA RESOLUCION RECURRIDA por infracción del 327.1 RDPH.

No podemos acoger el presente motivo de impugnación por cuanto que confunde la infracción con la reposición de las cosas a su estado primitivo, conceptos que se distinguen incluso en el citado artículo 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

El artículo citado, en su apartado 1 'in fine' dispone que: 'La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años'.

Pero, aun siendo cierto que ese plazo ha transcurrido desde que la presa se construyó, también lo es que, al asentarse la misma sobre el cauce del arroyo, está ocupando dominio público hidráulico, al menos en parte, y que el artículo 52.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas dispone que 'No podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico', por lo que la antigüedad de la presa no es obstáculo para que se ordene su demolición en la parte que ocupa el cauce del arroyo, conclusión que no queda desvirtuada por el precitado informe de 10 de febrero de 2.016, de carácter no vinculante y emitido en un procedimiento administrativo diferente del que nos ocupa, cuya naturaleza jurídica es distinta del que se está tramitando para obtener la concesión de las aguas superficiales y la legalización de la presa, de ahí que se haya ajustado a derecho la decisión de la Confederación Hidrográfica de iniciar y resolver el procedimiento sancionador, cuyo objeto es exigir la responsabilidad administrativa derivada de la infracción consistente en el aprovechamiento de aguas públicas superficiales del Arroyo Herrumbroso sin autorización o concesión administrativas, pero no sancionar la construcción de la presa, que es un tipo distinto del aplicado en este caso, siendo la demolición de la misma consecuencia de la infracción cometida y de la indebida ocupación del dominio público hidráulico.

Por lo demás, la circunstancia de encontrarse en tramitación el expediente administrativo iniciado en el año 2012, no impide la comisión de la infracción, ya que en el momento de la denuncia de 6 de septiembre 2016, del Servicio de Vigilancia de la Comisaría de Aguas, el recurrente no había obtenido la concesión o autorización administrativa del aprovechamiento, y no es cierto que las sentencias de 25 de abril de 2014 y de 9 de setiembre de 2015, aportadas a los autos, y le concediera derecho al aprovechamiento de las aguas públicas ni a seguir ocupando el cauce del arroyo, que es dominio público, sin perjuicio de que no consta la firmeza de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, al no haberse aportado certificado que así lo acredite y caber contra la misma recurso de casación. Además, las resoluciones de la Jurisdicción Civil sólo han producido sus efectos entre las partes de esos procesos, a los que la Confederación Hidrográfica del Guadiana no ha sido llamada.

Lo razonado hasta ahora determina también la desestimación del segundo de los motivos de impugnación deducidos en la demanda, que se basa en argumentos similares al afirmar la nulidad radical o la anulabilidad de la resolución recurrida por tener un contenido imposible, lo que no compartimos por las razones ya expuestas.

Y otro tanto cabe predicar del último de los motivos de impugnación, que implícitamente acusa vulneración del principio de tipicidad reiterando las alegaciones anteriormente formuladas sobre el derecho del recurrente para usar el agua sin autorización de tercero ni permiso de nadie, pues es claro que las aguas superficiales del arroyo son públicas, extremo conocido por el recurrente hasta el punto de haber solicitado su concesión a la Confederación Hidrográfica del Guadiana en un procedimiento anterior a la denuncia pero pendiente de resolver, de manera que la actuación consistente en el aprovechamiento por su parte de las aguas públicas superficiales del Arroyo Herrumbroso sin la correspondiente autorización o concesión administrativa es un acto antijurídico que ha sido correctamente calificado como infracción administrativa, en la que también concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad.



CUARTO.- Para resolver el siguiente motivo de impugnación conviene recordar que en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 se declara lo que sigue: 'Como es sobradamente conocido, la evidencia o acto propio requiere ---para poder deducir de ellos la potencialidad que se pretende--- que el mismo se presente ( STS 1ª de 21 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 10055) ) 'como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de 22 de septiembre (RJ 1988, 6850 ) y 10 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7399 ) y 4 de junio de 1992 (RJ 1992, 4999) ). En la STS de 13 de junio de 2000 (RJ 2000, 5732) , la misma Sala Primera de este Tribunal señaló que 'no puede aceptarse dicho razonamiento del motivo y no resulta aplicable al caso la doctrina de los actos propios, que exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo --- sentencias, entre otras muchas, de 27 de julio y 5 de noviembre(sic) de 1987 (RJ 1987 , 6717) , 15 de junio de 1989 (RJ 1989 , 4688) , 18 de enero (RJ 1990, 34 ) y 27 de julio de 1990 , 31 de enero (RJ 1995, 2911 ) y 30 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7851) ---', pues 'no pueden reputarse como actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones --- sentencias de 9 de febrero de 1962 , 16 de junio (RJ 1984, 3246 ) y 5 de octubre de 1984 (RJ 1984 , 4758) , 23 de junio (RJ 1987 , 4545) , 25 de septiembre (RJ 1987, 6278 ) y 5 de octubre de 1987 , 25 de enero (RJ 1989, 123 ) y 4 y 10 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1990 (RJ 1990, 705 ) y 10 de junio de 1994 (RJ 1994, 5225) , entre otras muchas--- y requiere que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercida --- sentencia de 6 de abril de 1962 --- lo que aquí no ocurre, precisando tener eficacia jurídica bastante a producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realice --- sentencias de 4 de julio de 1962 , 5 de marzo (RJ 1991 , 1718) , 14 de mayo (RJ 1991, 3668 ) y 27 de noviembre de 1991 (RJ 1991 , 8497) , 9 de octubre de 1993 (RJ 1993, 8174 ) y 17 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9428) ---', ya que 'han de tratarse de actos que por su trascendencia o por crear convención causen estado, no pudiendo ser alterada unilateralmente la relación jurídica por ellos creada y han de ser hechos de inequívoca significación --- sentencias de 7 de octubre de 1932 (RJ 1932 , 1226) , 27 de noviembre y 20 de diciembre de 1952 , 30 de enero de 1963 (RJ 1963, 603) y numerosas posteriores---'.

'En definitiva ---concluye la STS---, el acto propio contra el que no puede ir válidamente aquel que lo realiza es el llevado a efecto con ánimo de producir una consecuencia jurídica, pero han de ser `los trascendentales de los que no cabe regresar contradiciéndose por vincular a quien los realiza a un estado o situación jurídica que por su proyección más allá del ámbito unilateral es inalterable --- sentencias de 11 de octubre de 1966 y 12 de abril de 1993 (RJ 1993, 2995) ---'.

En aplicación de la misma no es posible considerar que la actuación administrativa ha vulnerado la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe: la propia naturaleza jurídica del informe de 10 de febrero de 2.016, que además se ha emitido en otro procedimiento, excluye que la Administración demandada haya quedado vinculada por la existencia de un previo acto administrativo del órgano competente para dictarlo que contuviera una determinación de voluntad clara y precisa de reconocerle al recurrente el derecho a las aguas públicas.



QUINTO.- Al demandante tampoco le asiste la razón cuando atribuye nulidad o anulabilidad a la resolución que impugna imputándole falta de información y, por ello, imposibilidad de alegar, explicar o contra argumentar, así como falta de motivación e incongruencia omisiva causantes de indefensión.

Los argumentos del recurrente no se ajustan a la doctrina jurisprudencial consolidada que declara que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del proceso tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación administrativa que haya privado al administrado de las facultades de acreditar y defender sus derechos e intereses legítimos o de contradecir las posiciones de la Administración en pie de igualdad, Como los motivos de impugnación que examinamos se sustentan en la interdicción de la indefensión, también conviene traen a colación la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado. Y ha de añadirse que no se produce indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, aquél ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse ( Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre).

Ninguna clase de indefensión se ha producido en el caso de autos porque la información solicitada no era esencial para la defensa de los derechos del interesado en el seno del procedimiento sancionador objeto de este proceso, y ha podido defender sus derechos formulando alegaciones a la resolución de iniciación y a la propuesta de resolución sancionadora, sin que se le haya privado de elementos probatorios de carácter documental que el recurrente tenía a su disposición porque los ha aportado a los autos, ni tampoco de la posibilidad de proponer las pruebas que estimara convenientes.

Diremos finalmente que los principios de motivación y de congruencia no exigen a la resolución sancionadora una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo que en este caso la Confederación Hidrográfica del Guadiana no se ha limitado a expresar su decisión sino que ha expuesto cuáles han sido las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, han determinado la decisión sancionadora.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los temas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Dimas contra la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana en fecha de 8 de marzo de 2018, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 12 de mayo de 2017, recaída en el expediente sancionador NUM000 , a que este proceso se refiere, condenando al recurrente en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0298-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0298-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.