Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 298/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 430/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00298/2020
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 430/2019
Apelante: Ana
Apelada: Servizo Galego de Saúde
Apelada: Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
En la ciudad de A Coruña, a 22 de junio de 2020.
El recurso de apelación 430/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Doña Ana , representada por la
procuradora Doña Blanca Pedrera Fidalgo y dirigido por el letrado Don Eugenio Moure González, contra
sentencia de fecha 8 de julio de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 419/2017 por el Juzgado de lo
contencioso administrativo número 2 de los de DIRECCION000 , sobre responsabilidad patrimonial. Son parte
apelada el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado del Sergas, así como Segurcaixa
Adeslas SA de Seguros y reaseguros, representada por la procuradora Doña Sagrario Queiro García y asistida
por el letrado Don Miguel José Roig Serrano.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso administrativo 419/2017, interpuesto por Dª Ana , contra la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de 28 de agosto de 2017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la defectuosa asistencia sanitaria prestada en el Complexo DIRECCION001 ) '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Ana .

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario Nº 419/2.017 que desestimó el recurso interpuesto por Dª Ana , contra la resolución del secretario General técnico de la Consellería de Sanidad, de 28 de agosto de 2.017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la defectuosa asistencia sanitaria prestada en el Complexo DIRECCION001 ).

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en: ',..., Errónea inaplicación de la doctrina del 'daño desproporcionad,.., Si analizamos el curso clínico se comprueba que ningún neurocirujano fue inter consultado para valorar su estado.,.., Nunca existió mejoría con el tratamiento médico, ni siquiera durante el primer ingreso sino todo lo contrario, e incluso, poco más de un mes después del alta el empeoramiento de sus cifras de agudeza visual son evidentes (fíjense en las que tenía el 1 de agosto), y siguen empeorando durante ese segundo ingreso del mes de agosto a pesar del tratamiento médico, sin que se consulte durante el primer ingreso ni tampoco durante el segundo con neurocirugía. Si son muy pocos los pacientes que sufren neuropatía óptica (un 1%), y además el 90% revierten espontáneamente con la primera punción, que la recurrente haya sufrido una grave afectación visual (al informe del perito judicialmente designado, Dr. Ricardo , nos remitimos), a pesar del tratamiento médico continuado, esto no puede menos que hacernos considerar lo ocurrido como un daño desproporcionado en su definición jurisprudencial,.., Si de acuerdo con los propios informes recabados por la Administración demandada ese resultado lesivo (una ceguera funcional) no se produce habitualmente, sin otra explicación que tratarse de una posibilidad remota de la evolución de la propia enfermedad, es la Administración demandada la que debe acreditar que no existían alternativas terapéuticas, o que de haberlas el resultado hubiera sido el mismo probablemente,.., Errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación de las reglas de la 'sana crítica'. El Juzgador realiza una incorrecta valoración de la prueba obrante en autos.., Todas las pruebas practicadas -la propia historia clínica que es muy elocuente de la importante pérdida visual constatada el 1 de agosto respeto de la ya importante pérdida detectada en junio- coinciden en la evolución negativa, incluso la declaración testifical del Dr. Rodrigo en sede judicial,.., la motivación expresada por el Juzgador 'a quo' no cumple las exigencias de una motivación razonada en la exposición valorativa de la prueba,.., sino que prescinde de la prueba de referencia en estos casos que es la historia clínica.., En nuestro escrito de conclusiones, tras cuantificar la indemnización de acuerdo con el dictamen del perito judicialmente designado decíamos lo siguiente: 'Bien es cierto que en la demanda se reclama 800.000 euros y que además existe una pérdida de oportunidad terapéutica, la cual según constante jurisprudencia obliga a reducir el montante indemnizatorio según el porcentaje de posibilidades de que el tratamiento retrasado hubiera mejorado el cuadro de afectación visual de la paciente,.., No se hizo a tiempo a pesar de constatarse ya en junio el fracaso del tratamiento médico.

Por eso abogamos por una sentencia estimatoria de acuerdo con todo lo alegado de forma precedente y en los términos que a continuación exponemos. ..,'., Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación, revocando íntegramente la sentencia de instancia y dictando nueva resolución por la que se estime el recurso contencioso-administrativo,.., y en caso de no estimarse en la cifra reclamada (800.000 euros más intereses) que lo sea en la cantidad que estime prudente teniendo presente lo alegado en este escrito.

La representación legal del S.E.R.G.A.S se opuso al recurso de Apelación interpuesto alegando que: ',.. o razoamento do xulgador que, ao noso entender resulta impecable polo ordeadas, contrastatadas e completas, que son as suas consideracións valorativas sobre se houbo ou non houbo unha creba na lex artis na asistencia sanitaria á paciente. Especialmente ilustrativo resulta a estos efectos a argumentación do fundamento quinto da demanda, no que o xulgador explica, intervención por intervención, e tendo en conta a opinión de todo-los especialistas (por suposto tamén o do perito da parte demandante, a pesar de que, como decimos, non é a sua especialidade (oftalmoloxia) a que en primeiro lugar e principalmente tiña que tomar decisións sobre o caso, sen perxuizo de que os neurólogos do hospital no que ocorreron os feitos estiveran coordinados co servizo de oftalmoloxia de dito hospital,.., non se explica cómo se calcularon as diferentes puntuacións e cantidades que se sinalan no escrito rector da parte demandante, polo tanto, é unha cantidade que non se pode dar por xustificada.

En segundo lugar, ditas cantidades, ainda estimandose correctamente calculadas, estarían a resarcir o dano na sua totalidade, cando no presente caso á demandante non se lle causou un dano, todo o mais que poido suceder, se aceptamos os razoamentos do perito da parte demandante, é que se desperdiciou unha oportunidade de que o dano fose menor do que finalmente se produxo,.., ata donde sería posible limitar o alcance do daño,.., o propio perito da parte demandante recoñeceu durante a vista da práctica da proba que lle quedaría un deficit visual en xuño de 2014 (momento en que, según él, xa se debería de ter colocado a válvula) que, por exemplo, lle permitiría superar a proba psicotécnica para conducir 'polos pelos', cousa que non é habitual xa que, é un feito notorio e de público coñecemento que dito psicotécnico, e superado pola inmensa maioria das persoas sen gran dificultade, incluso entre as que teñen que usar gafas ou lentillas, sempre e cando, no caso destas últimas, teñan axeitadamente graduadas as lentes que empregan ou, en caso contrario, corrixan a sua graduación,.., Solicitando en definitiva que se dicte Sentenza na que se confirme a Resolución recorrida ou, subsidiariamente, de estimar o recurso, dita estimación sexa so parcial, reducindo a cuantía indemnizatoria que solicita a recorrente.



SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes.

Atendida la prueba practicada en el presente procedimiento, y las alegaciones de las partes, se concluye que los hechos de interés en este caso son los siguientes.

1º.- El 8 de junio de 2.014 Dña. Ana acudió a la primera revisión de su visión en el Complexo DIRECCION001 ) por los síntomas de afectación visual (' refiere visión borrosa en relación con cefalea'), siendo los resultados OD: 0,8. OI: 0,7 + 2.

2º.- Se inició el tratamiento farmacológico por el servicio de neurología y se le realizó una nueva exploración oftalmológica el día 16 de junio de 2.014 con el siguiente resultado: OD: 0,9. OI: 0,7. Se detecta también un escotoma en ambos ojos.

3º.- Se le dio el alta hospitalaria el 20 de junio de 2.014 con los siguientes diagnósticos: 1-.Hipertensión intracraneal idiopática. 2-.Edema de papila bilateral y escotoma nasal inferior bilateral secundario a 1.

4º.- El 1 de agosto de 2.014 Dña. Ana ingresa de nuevo por ' disminución de agudeza visual'. Se le realiza una exploración oftalmológica que determina los siguientes valores: OD: 0,5. OI: 0,2. El diagnóstico es de 'perdida AV en cuadro de hipertensión intracraneal benigna y tratamiento con topiramato'.

5º.- Ingresa al cuidado del servicio de neurología que el día 4 de agosto de 2.014 decide aumentar la dosis de Topiramato e iniciar tratamiento con Dexametasona.

6º.- La visión empeora, según determinación que se realiza el 18 de agosto de 2.014 con el siguiente resultado: OD: 0.4 OI: 0,1. El día 20 de agosto de 2.014 se le da alta con el mismo diagnóstico que ya tenía.

7º.- El 8 de septiembre de 2.014 ingresa de nuevo ' derivada por su oftalmólogo privado por empeoramiento de la pérdida de visión'. Se señala la siguiente AV: OD: 0,3. OI: 0.2. El diagnóstico es el siguiente: 1 -.Hipertensión intracraneal idiopática. 2-.Afectación de ambos nervios ópticos secundaria a 1.

8º Una nueva revisión el 10 de septiembre de 2.014 ya ingresada arroja los siguientes valores: OD: 0.,25 OI: 0,25.

9º.- En el curso clínico de este tercer ingreso se realiza la intervención coordinada de los tres servicios implicados en su asistencia: neurología, neurocirugía y oftalmología.

10º.- El 23 de septiembre de 2.014 pasa a estar bajo el cuidado directo del servicio de neurocirugía, según consta en el informe de traslado interno, ' dado el fracaso del tratamiento farmacológico se comenta el caso con neurocirugía y se decide la colocación el día 11 de septiembre de válvula de derivación lumboperitoneal'. La AV el día 22 de octubre de 2.014 es: OD: 0,4 OI: 0,2.

11º.- El diagnóstico de oftalmología es: edema de papila crónico, sin drusas de nervio óptico. Es dada de alta hospitalaria el 23 de octubre de 2014.

12º.- En marzo de 2.015 ingresa de nuevo para colocar un sistema valvular lumboperitoneal y es dada de alta el día 27 de marzo de 2.015.



TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante relativas a errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación de las reglas de la 'sana crítica'.

Como refiere la parte apelante en su recurso, la sustancial discrepancia con la Sentencia apelada es que dicha parte considera errónea la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones, en segunda instancia cabe proceder a la revisión de la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Esa revisión debe analizar si la valoración realizada por el Juzgador puede calificarse de ilógica, arbitraria o irracional.

En el caso que nos ocupa la prueba practicada en el procedimiento consistió en documental, expediente administrativo, Informe pericial del Dr. D, Jesús Manuel , oftalmólogo, informe del Servicio de Oftalmología del CHUS, de 3 de mayo de 2.016, emitido por la Drª. Eloisa , con el visto bueno del jefe del Servicio, Dr. D. Juan Manuel , informe del jefe del Servicio de Neurología del CHUS, Dr. D. Rodrigo , de 26 de abril de 2.016, informe del jefe del Servicio de Neurocirugía del CHUS, Dr. Alexander , informe pericial, aportado por la aseguradora codemandada, emitido por el Dr. D. Anton , especialista en neurocirugía, El contenido de las declaraciones y de los Informes emitidos por los especialistas anteriormente referidos se refiere detalladamente en la Sentencia apelada En definitiva, la Sentencia motiva debidamente la razón por la que otorga preferencia a las manifestaciones y conclusiones de los profesionales tanto de la Administración demandada como de la entidad aseguradora.

En definitiva, atendido el contenido de la Sentencia apelada se concluye que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia no resulta ni ilógica, ni irracional ni arbitraria.

Procede por ello la desestimación de esa alegación.



CUARTO.- Doctrina fijada por esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Para resolver el recurso interpuesto, debe recordarse que por esta Sala y Sección se han dictado varias Sentencias relativas a esa cuestión. Entre ellas puede hacerse referencia a la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.019 en el Recurso de Apelación Nº 87/2.019 que analiza: ',..., Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la ' lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente. Como declara la sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ), ' la denominada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'. Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad. En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.



QUINTO.- Análisis de la alegación sobre la vulneración de la lex artis o la existencia de 'pérdida de oportunidad'.

Aunque la parte apelante hace referencia mayoritariamente a la existencia de daño desproporcionado y de manera residual a la existencia de 'pérdida de oportunidad', sus propias alegaciones inciden claramente más en este último supuesto.

Para analizar este supuesto, como ya se exponía en la Sentencia anteriormente referida, ha de recordarse que: ',.., en esta materia de la responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente, porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban,..,'.

De los hechos referidos en el Fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, se pone de manifiesto que la recurrente, acudió durante un período de tiempo no excesivamente prolongado, 8 de junio de 2.014 fue la primera revisión, hasta el alta definitiva que tuvo lugar en fecha 27 de marzo de 2.015. La principal alegación en la que la parte apelante sustenta su pretensión es que, debió colocarse a la recurrente la válvula de derivación lumboperitoneal, mucho antes de la fecha en que se hizo, toda vez que se constataba una y otra vez que el tratamiento farmacológico no daba resultado positivo y la visión empeoraba.

En el presente caso, la contradicción entre los Informes de la parte recurrente, incluido el del perito designado judicialmente, y los Informes de la Administración demandada y la entidad aseguradora, se centra en el hecho de que la atención médica dispensada a la recurrente fue correcta.

Efectivamente la atención médica, tal como detalladamente refiere la Sentencia apelada, fue correcta, lo que determina que no nos encontremos ante un supuesto de infracción de 'lex artis' ni de 'daño desproporcionado'.

Pero lo que sí acontece en el presente caso, atendido el iter temporal de esa atención médica prestada a la recurrente es que, el tratamiento farmacológico dispensado a la recurrente no daba resultado, toda vez que la disminución en la visión seguía produciéndose. Así, se observa que la recurrente acudió en varias ocasiones al CHUS, y se le realizaron allí diversas exploraciones oftalmológicas, (8 de junio de 2.014, 16 de junio de 2.014, alta hospitalaria el 20 de junio de 2.014, nuevo ingreso el 1 de agosto de 2.014, servicio de neurología 4 de agosto de 2.014, exploración 18 de agosto de 2.014, alta el 20 de agosto de 2.014, nuevo ingreso el 8 de septiembre de 2.014, nueva revisión el 10 de septiembre de 2.014). No es hasta esta última fecha en la que se coordina la intervención de los servicios de neurología, neurocirugía y oftalmología. En fecha 23 de septiembre de 2.014 pasa a estar bajo el cuidado directo del servicio de neurocirugía, ' dado el fracaso del tratamiento farmacológico se comenta el caso con neurocirugía y se decide la colocación el día 11 de septiembre de válvula de derivación lumboperitoneal'. El alta hospitalaria el 23 de octubre de 2014. En marzo de 2.015 ingresa de nuevo para colocar un sistema valvular lumboperitoneal y es dada de alta el día 27 de marzo de 2.015.

Consta igualmente que en fecha 8 de septiembre de 2.014 ingresa de nuevo 'derivada por su oftalmólogo privado por empeoramiento de la pérdida de visión'.

Se trata, pues, de un caso paradigmático de pérdida de oportunidad y no de infracción de la ' lex artis ad hoc', porque con la actuación médica se privó a la paciente de la expectativa de que se le colocase antes un sistema valvular lumboperitoneal, y con ello disminuir los riesgos o la gravedad de los problemas de visión que sufrió posteriormente, derivados directamente de su dolencia.

Como señala el Tribunal Supremo para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza. Esa oportunidad concurre claramente en el caso que nos ocupa, atendidos los hechos referidos anteriormente.

Procede por ello estimar la alegación de la parte apelante en este punto,

SEXTO.- Análisis de la cantidad solicitada en concepto de indemnización.

El hecho de que se considere que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad, y no de infracción de la ' lex artis ad hoc', determina legalmente que no procede la reparación integral del daño, por lo que la pretensión de la parte recurrente y ahora apelante de la totalidad de la cantidad fijada (800.000 euros) decae necesariamente.

En relación con esta cuestión la Administración demandada refiere en su escrito de oposición al recurso de Apelación, que: ',.., el perito de la parte demandante reconoció durante la práctica de la prueba que le quedaría un déficit visual en junio de 2.014 ( momento en que, según él, ya se debería de haber colocado la válvula) que, por ejemplo, le permitiría superar a proba psicotécnica para conducir 'por los pelos').

Consta en las actuaciones, Informe pericial de reconocimiento médico de la recurrente, de fecha 28 de septiembre de 2.018, realizado por el Doctor D. Ricardo , Catedrático de Medicina legal y Forense, Especialista en Medicina legal y forense.

En dicho Informe se refiere que: ',.., Dña. Ana acude a nuestras dependencias, acompañada de su padre, el 27 de septiembre de 2.018, no trae bastón. La exploración visual es concordante con lo recogido en la Historia clínica, sólo es capaz de ver y con dificultad los objetos que están justo frente a ella. También es capaz de firmar con lentitud pero necesita aproximar mucho la cabeza al papel. En locales cerrados y conocidos puede desplazarse sola sin gran dificultad, no así en los demás ,..,'.

Las Conclusiones de ese Informe son: ',.., El encargo pericial consistente en la 'baremación de las secuelas y demás perjuicios' de Dña. Ana , puede concluirse en los siguientes epígrafes: a) Por las lesiones temporales se consideran 31 días de carácter grave más 61 días moderados.

b) Por las secuelas le corresponden 62 puntos y un perjuicio estético medio en la mitad de su rango.

c) Como perjuicio personal particular se considera la presencia de un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de carácter grave en grado 100%.

d) Por perjuicio patrimonial se prevé la necesidad de productos de apoyo para su autonomía personal.

e) Como perjuicio patrimonial también resulta necesaria la ayuda de una tercera persona, pero para cuantificarla caben dos posibilidades. Es aceptable considerar la necesidad de ayuda de una tercera persona de 5-6 horas, con un factor corrector sobre la cuantía resultante, según la Ley 35/2.015, de multiplicar la misma por 0,78.

Pero también lo es considerar la cuantía resultante de multiplicar la máxima posible para su edad según la Ley 35/2.015.

f) Dentro del perjuicio patrimonial cabe considerar que tiene una pérdida de grado total de su capacidad para obtener ganancias al estar imposibilitada para llevar a cabo una gran cantidad y variedad de actividades laborales,..,'.

Realiza la parte recurrente una pretensión subsidiaria consistente en que: ',.., en caso de no estimarse en la cifra reclamada (800.000 euros más intereses) que lo sea en la cantidad que estime prudente teniendo presente lo alegado en este escrito'.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre de 2.012 (recurso de casación 2892/2.011 ): ',.., la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente',..., En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ),.,,'.

En aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, esta Sala y Sección, en los casos de pérdida de oportunidad, suele fijar una cantidad entre los 50.000 y los 60.000 euros en total, ( Sentencia de 26 de abril de 2.017, dictada en el rollo de apelación 416/2.016 , y en la Sentencia de 28 de junio de 2.017, dictada en el rollo de apelación 73/2.017 ).

En base a lo expuesto, a las circunstancias expuestas en este caso, y al hecho de que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad que como tal, debe ser indemnizado, se concluye que debe abonarse a la recurrente la cantidad total de 60.000 euros por todos los conceptos.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes. Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto no procede tampoco la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DÑA. Ana , contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario Nº 419/2.017, Revocando dicha Sentencia, dejando la misma sin efecto, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Dña. Ana , contra la Resolución del Secretario General técnico de la Consellería de Sanidad, de 28 de agosto de 2.017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la defectuosa asistencia sanitaria prestada en el Complexo DIRECCION001 ). Anulando dicha Resolución, Declarando la existencia de responsabilidad patrimonial y Declarando la obligación de la Administración, S.E.R.G.A.S, de abonar a Dña. Ana , la cantidad total de 60.000 euros, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de sesenta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0430-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.