Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 299/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 353/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0006309

Procedimiento Ordinario 353/2016

Demandante:HIERSA ACEROS CORRUGADOS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BALADO ZAMORANO

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 299

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a diecinueve de mayo de 2017.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Balazo Zamorano en nombre y representación deHIERSA ACEROS CORRUGADOS S.A.contra la Resolución de 25.01.16 (expte. E- 2014-00170-03) que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 14-04-14, por la cual se resolvió el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas(PREFO), respecto de la instalación fotovoltaica de la actora denominada 'HAC 100' (expte FTV-002431-2009-E), asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2009. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión o con carácter subsidiario desestimatoria del mismo.

TERCERO.-Fijada la cuantía de la litis como indeterminada, y habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida y practicó la prueba documental y testifical admitida a la parte actora, ésta última por extensión de la practicada en PO 324/15, conforme obra en autos, tras lo que se abrió trámite conclusivo, que se formalizó por las partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 17 de mayo de 2017, teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 25.01.16 (expte. E- 2014-00170-03) del Ministerio de INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO (Subsecretaría), que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 14-04-14 , por la cual se resolvió el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas(PREFO), respecto de la instalación fotovoltaica de la actora denominada 'APP 100' (expte FTV-002435-2009-E), asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2009.

En concreto, dicha Resolución, confirmada en alzada, disponía lo siguiente:

1° Cancelar, por incumplimiento, la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la citada instalación por cuanto que la fecha de obtención de la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial (RAIPRE) es posterior a la fecha límite establecida de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 .

2° Anotar en el citado RAIPRE la inaplicación del régimen económico primado a la instalación objeto de la presente resolución.

3° Disponer que el titular de la instalación proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes, cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la fecha de la presente resolución, procederá a remitir al titular orden de liquidación de las cantidades correspondientes.

4° Comunicar la presente resolución a la Caja General de Depósitos del órgano autonómico a favor del cual se encuentra depositada la garantía, a efectos de iniciar el procedimiento de ejecución total o parcial de la misma.

5º Comunicar la presente resolución al órgano que autorizó la instalación y a la Comisión Nacional citada.

El extremo o punto 4º anterior, relativo a la ejecución del aval, resultó anulado por dicha Resolución dictada en alzada en lo relativo a la ejecución total de la garantía, procediendo únicamente su ejecución parcial en la proporción correspondiente a los 4 kw de potencia respecto de los que el aval prestado no habría cumplido su finalidad.

SEGUNDO.-Los antecedentes fácticos del caso aparecen recogidos en el acto impugnado, no siendo objeto de debate en sí mismos en estos autos, salvo lo que se dirá, destacándose aquí los que resumidamente siguen:

1.- Inscrito el proyecto de la actora en el PREFO, el plazo límite para la inscripción definitiva en el RAIPRE y comienzo de la venta de energía eléctrica finaba en principio en fecha1.07.10,al año de la publicación de la convocatoria en la página web del Ministerio competente (1.07.09). Tal convocatoria fue notificada personalmente a la actora en fecha23.07.09,cual obra al expediente.

2.- El proyecto resultó inscrito definitivamente en el RAIPRE en fecha3.09.10, posterior pues a dicha fecha límite, si bien la actora sustenta que ello fue debido a dilación imputable a la Administración autonómica responsable de tal Registro público.

3.- Añádase a lo anterior que con fecha 31.10.13 la DG citada acordó iniciar expediente de cancelación, a propuesta de la CNE (actual CNMC), que, previos los trámites legales pertinentes, dio lugar a la actuación recurrida en autos.

4.- Recogemos ahora que en la Resolución de la alzada confirma, cual hemos recogido ya, la cancelación acordada, salvo lo relativo, en parte, cual señalamos, a la ejecución del aval, al no estarse ante causas válidas para no proceder a ello, conforme a lo previsto en el artº 8 del citado RD 1578/08 , de 26- 09, en la redacción original dada al mismo, aplicable al caso.

TERCERO.-Signifiquemos ahora que la demanda actora, se sustenta, en resumen conciso, aportando documentación al efecto, en lo que sigue:

1.- El artº 8 del citado RD 1578/08, de 26-09 , devino inaplicable al caso, por virtud del RD Ley 9/13, de 12-07 y la Ley 24/13, de 26-12, del Sector Eléctrico, no siendo pues precisa la inscripción en el RAIPRE ni la venta de energía a la fecha correspondiente, sino sólo la terminación de la obra de la instalación, que tuvo lugar antes del plazo citado, lo que desarrolla extensamente en autos.

2.- Actuación con diligencia en todos los trámites legales oportunos y en la puesta en funcionamiento de la instalación por la recurrente, siendo así que en24.05.10presentó la solicitud de inscripción, junto con la documentación pertinente, resultando imputable a la Administración autonómica el retraso en la realización de la inscripción definitiva.

3.- Caducidad del procedimiento de cancelación, por aplicación del plazo general de tres meses de LRJ-PAC, de no entenderse aplicable el citado RD 1578/08.

4.- Infracción del principio de proporcionalidad.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, solicitando la confirmación del acto impugnado, tras relatar el iter normativo y jurisprudencial en la materia, sustentando la completa adecuación de la resolución recurrida a la legalidad vigente, tanto procedimental como de fondo, no concurriendo las infracciones que sustenta la actora en su demanda, que refuta razonadamente en términos generales.

Adicionalmente, la Abogacía del Estado plantea en primer término la posible inadmisión del recurso por no constarle la aportación del pertinente acuerdo social para interponer el recurso ( artº 45. 2. d) LJCA )

En cuanto en primer lugar a la causa de inadmisión apuntada, es lo cierto que se ha aportado en autos, como doc. nº 3 del escrito de interposición, el correspondiente acuerdo social para interponer el presente recurso, conforme al artº 45.2 d) LJCA , que hemos de entender bastante al efecto, en tanto que se trata de una certificación del Secretario del Consejo de Administración de la sociedad de fecha 15.03.16, que recoge el acuerdo de dicho órgano social de tal fecha en orden a interponer recurso contencioso- administrativo contra dicha actuación administrativa, recurso interpuesto en fecha 6.04.16.

No ha lugar pues a la inadmisión del presente recurso por tal única causa o motivo alegado.

CUARTO.-Debe ahora significarse que la Sala ha resuelto en sentido desestimatorio, entre otras varias posteriores, por sentencia de 1.09.15, dictada en PO 409/14 ,el recurso presentado contra acto administrativo de contenido algo similar al presente, aunque también hemos resuelto otros procedimientos en sentido favorable al interesado en todo o en parte, en función de las diferentes circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes en cada caso.

Dichos precedentes, cual otros semejantes de la Sala, parte y tiene en debida consideración la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, expresada, entre otras, en sentencias de 6.6.11 , 8.6.11 , 26.06.13 , 25.06.13 y 13.01.14 .

Asimismo, sobre esta materia en general pueden citarse, entre otras, como más recientes, las sentencias de esta Sala y Sección de 30.05. 16 (ROJ 6127 ), 25.05.16 (ROJ 6124 ) y 12.05.16 (ROJ 6105).

Finalmente recogemos lo siguiente, en cuanto aquí nos afecta, de la reciente STS de 6.03.17( recurso 3958/14-ROJ 763/17 -)

'SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación formulado, fundamentado en la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, no puede ser acogido.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid impugnada, se excede en la interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , al no tomar en consideración que no cabe cancelar la inscripción de una instalación fotovoltaica en el Registro de preasignación de retribución -debido a su carácter temporal-, cuando la inscripción no se halla vigente, al haber sido cancelada de oficio en virtud de lo dispuesto en el apartado 5 de dicha disposición reglamentaria.

En efecto, estimamos que el Tribunal de instancia no ha realizado una interpretación ilógica, arbitraria o exorbitante del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , al considerar que es conforme a derecho la resolución del Director General de Política Energética y Minas que acordó la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación denominada «Mansilla de las Mulas 3MW», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , porque parte de la premisa, que no nos resulta discutible, de que ha incumplido la obligación impuesta en dicha disposición reglamentaria de comenzar a vender energía eléctrica antes de que finalice el plazo previsto en el mencionado precepto.

Por ello, la circunstancia de que la referida instalación fotovoltaica, propiedad de la mercantil SKM 13 Mansilla Solar, S.L., haya sido inscrita en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, no obsta a que la Dirección General de Política Energética y Minas incoe un expediente por incumplimiento para cancelar la inscripción en el Registro de preasignación de retribución cuando comprueba que se ha incumplido el requisito establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , de comenzar a vender energía eléctrica dentro del plazo previsto en dicha disposición reglamentaria.

En este sentido, cabe subrayar que carece de fundamento la interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, con base en el argumento de que «los efectos de incumplimiento de la obligación del apartado 2 del artículo 8 van anudados sólo a una de las dos obligaciones (inscripción definitiva), y no a la venta de energía eléctrica (sic), en cuanto que consideramos que esta afirmación no tiene soporte normativo partiendo de una lectura lógica y sistemática de la disposición reglamentaria analizada.

En el extremo de este primer motivo de casación, en que se cuestiona la aplicación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , que ha realizado el Tribunal de instancia, por no tener en cuenta las circunstancias subjetivas que concurren en el presente caso (las irregularidades y anomalías imputables a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León al tramitar el expediente de agrupación de las autorizaciones concedidas), que evidenciaría que el incumplimiento no fue debido a la conducta pasiva o negligente del propietario de las instalaciones fotovoltaicas, no puede prosperar.

Para abordar adecuadamente el enjuiciamiento de este extremo del motivo de casación, cabe partir de la doctrina que hemos fijado en la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2017 (RC 3726/2014 ), en la que dijimos:

« [...] Procede señalar, al respecto, en aras de poder comprender adecuadamente el marco regulatorio en que se inserta la creación y funcionamiento del Registro de preasignación de retribución, que, tal como se refiere en el Dictamen del Consejo de Estado de 25 de septiembre de 2008, emitido en relación con el proyecto de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, la finalidad de la norma reglamentaria proyectada es tratar de ordenar de forma equilibrada y sostenible, desde la perspectiva técnica y económica, el crecimiento exponencial de la potencia instalada de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica, producido en los años precedentes (singularmente a partir del 2007).

En este sentido, el Real Decreto 1578/2008 pretende la creación de un marco jurídico coherente con el objetivo de planificación del sector eléctrico consistente en moderar la expansión de la producción de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica sometida a un régimen retributivo, como puso de relieve el Informe de la Comisión Nacional de Energía elaborado en relación con la propuesta de la citada norma reglamentaria. También se buscaba proporcionar la necesaria seguridad jurídica al promotor de una instalación de estas características, que conociera a priori cual va a ser la retribución que le corresponde una vez que realice la inversión, ejecute el proyecto y entre en funcionamiento la instalación, y comience a verter energía eléctrica a la red, dentro de los plazos reglamentariamente previstos.

Partiendo de este contexto hermenéutico, esta Sala sostiene que el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución cuando existan «razones fundadas» para que la inscripción permanezca en el Registro,debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.

Esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 que propugnamos, no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración, tal como expusimos en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2017 (RC 3468/2014 ). » .

En el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, no apreciamos que el Tribunal de instancia haya vulnerado el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , al estimar que no concurren razones fundadas para que la Administración no decidiera cancelar la inscripción de la instalación en el Registro de preasignación de retribución, teniendo en cuenta que, como se sostiene en la sentencia recurrida, el retraso en el incumplimiento de la obligación de comenzar a vender energía dentro del plazo previsto en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , no estaba justificado por el proceder de la Administración General del Estado, siendo responsabilidad del titular de la instalación, que se había beneficiado de una prórroga.

Aunque sostenemos que debe matizarse la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida, respecto de que cabe excluir, en todo caso, en la valoración de las circunstancias concurrentes determinantes para no cancelar la inscripción en el Registro de preasignación de retribución el proceder de las Administraciones de la Comunidades Autónomas, atendiendo al criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de este Tribunal de 31 de enero de 2017 (RC 3468/2014 ), en este supuesto apreciamos que no existe relación de causalidad directa y eficiente entre el actuar del Servicio Territorial de Industria de la Junta de Castilla y León (respecto del retraso en la aceptación del cambio de titularidad de la agrupación de los proyectos, que debió denunciarse ante dicha Administración -según se razona en la sentencia-), y el hecho de que la instalación no pudiera conectarse a la red y comenzara a vender energía hasta cuatro meses después de que hubiera terminado la planta (23 de febrero de 2010)'.

A lo anterior hemos pues de ceñirnos aquí, sirviendo así también a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, debiendo dilucidarse pues si la recurrente aporta argumentos y/o material probatorio que lleven a la Sala a estimar o no el recurso presentado.

QUINTO.-Respecto del primer motivo del recurso, la Sala, cual recuerda la contestación a la demanda, ha desestimado tal argumentación jurídica, que pretende la no aplicación al caso de la normativa en vigor en el momento de los hechos, postulando acogerse a una normativa posterior que al efecto pretendido le resulta más beneficiosa a la recurrente.

En este sentido, cual hemos señalado, en sentencia, entre otras, de 1.06.16( PO 97/15 -ROJ 6927-) :

'El 14 de julio de 2013 entró en vigor el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Mediante esta legislación de urgencia se estableció un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, así como una serie de principios retributivos adicionales para el transporte y distribución de energía eléctrica, fijando el concepto de rentabilidad razonable, en línea con la doctrina jurisprudencial sobre el particular alumbrada en los últimos años, en una rentabilidad de proyecto, que giraría, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Si bien el apartado 2b) de su Disposición Derogatoria Única derogaba -con efectos desde el 14 de julio de 2013- el Real Decreto 1578/2008, ha lugar a resaltar que la Disposición Transitoria Tercera del citado R.D. -Ley 9/2013 , en materia de aplicación transitoria del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, decretaba la aplicación transitoria del Real Decreto 1578/2008 hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del real decreto a que hace referencia la disposición final segunda del presente real decreto -ley, i.e, el nuevo real decreto de regulación del régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con retribución primada que modificará el modelo retributivo de las instalaciones existentes. Dicha previsión fue implementada mediante el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en vigor desde el 11 de junio de 2014 y cuyo artículo 46 establece los nuevos requisitos necesarios para la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de reasignación. En lo atinente a la eventual limitación de esta Disposición Transitoria Tercera a los solos efectos de la liquidación de las retribuciones reguladas (como pretende la recurrente), con consecuente exclusión de los restantes procedimientos inherentes a las retribuciones (entre ellos, lo de cancelación), ha lugar a resolver que el epígrafe 1 de la citada DT 3 no circunscribe en tal forma la aplicación provisional, haciendo referencia genérica (y por ello, in toto ) a 'lo previsto' en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

El 28 de diciembre de 2013 entró en vigor la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, vigente hasta la fecha de la presente sentencia y que avanzaba en el ejercicio de integración en un sólo texto de las disposiciones con rango legal dispersas en las distintas normas aprobadas desde la entrada en vigor de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

Su artículo 14.7 e), al regular el régimen retributivo específico, excepcional y solo previsto cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, establece que 'el régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses'.

La Disposición Transitoria Duodécima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con entrada en vigor el 11 de junio, establecía que 'los expedientes de cancelación por incumplimiento de las inscripciones en el registro de preasignación de retribución tramitados al amparo del art. 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , cuya propuesta de iniciación se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto [11 de junio de 2014], se tramitarán y resolverán conforme a lo previsto en Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, siéndoles de aplicación lo previsto en la disposición adicional séptima.8 de este real decreto '. Dicha disposición adicional séptima.8 preceptúa a su vez que 'las garantías depositadas para solicitar la inscripción en el registro de preasignación de retribución serán canceladas cuando el peticionario acredite la inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica y la venta de energía eléctrica con anterioridad a la fecha límite, al menos por el 95 por ciento de la potencia preasignada, siempre que la fracción de garantía correspondiente a la diferencia entre la potencia inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción y la potencia preasignada sea inferior a 1000 euros'.

En consecuencia con lo anterior es claro que el motivo no puede acogerse, dada la delimitación temporal del hecho que determina la aplicación del citado RD 1578/08, en su versión original.

SEXTO.-Así,el Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre tenía por objeto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les fueran de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el art. 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

Para el seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución (PREFO) y para tener derecho a la retribución será necesaria la inscripción, en régimen competitivo, de proyectos de instalación en el Registro de preasignación, inscripciones que irán asociadas a un periodo temporal

Los artículos 6 y siguientes del antes citado Real Decreto establecen un procedimiento para la inclusión en el Registro de Preasignación, de manera que aquellos proyectos a los que les sea asignada potencia, serán inscritos por la Dirección General de Política Energética y Minas, en el Registro de preasignación de retribución, asociados a dicha convocatoria.

Cual recoge la normativa aplicable y venimos significando en sentencias precedentes sobre este tema o materia, el art. 8.2 no otorga a la DGPEM competencia real para modificar o cancelar una instalación en el RAIPRE de la Administración autonómica. Se refiere al apartado 3 del art. 8 que dispone :

'3 . La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento. '

Es preciso tener en cuenta el tenor del párrafo quinto del art. 8 del Real Decreto que dispone:' La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.'

Ahora bien, la inscripción definitiva es precisa para poder percibir la retribución primada, con los beneficios inherentes, y a ello se refiere el ya reiterado apartado 1 del art. 8, puesto que es preciso con base en tal artículo tanto la inscripción definitiva como la venta de energía en el plazo establecido. Ambos requisitos son necesarios, y aquí, cual resulta de los datos recogidos, no se acreditan. Es decir, es necesaria una inscripción con carácter previo para poder percibir una retribución primada, pero esta previa inscripción necesariamente ha de ser temporal, tal como detalla el art. 4 del RD que dispone:

'2 . Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal'.

La impugnada Resolución del Director General de Política Energética y Minas, confirmada en alzada, justifica la cancelación en el incumplimiento de lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología (hoy derogado por Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, pero vigente al tiempo a que se contraen los hechos enjuiciados), según el cual:

'1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

3. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.

4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este Real Decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.'

SÉPTIMO.- Pues bien la actora, en efecto, incumple en principio , cual ya hemos recogido, el plazo legal para la inscripción definitiva en el RAIPRE, no así la fecha límite de vertido de energía en la red, que no se debate, debiendo tenerse en cuenta, cual venimos aplicando, la STS de 8/6/15 (recurso 4179/12 ) que parte a estos efectos de la fecha de notificación personal de la inclusión en la convocatoria, lo que en nuestro caso determinaría poner dicha fecha límite a23.07.10,siendo así el proyecto resultó inscrito definitivamente en el RAIPRE en fecha3.09.10,cual determina la Administración,en cualquier caso pues fuera del plazo legal establecido al respecto.

Respecto de tal alegada falta de diligencia administrativa hemos de ocuparnos en primer término, significando que ninguna prueba consistente aporta la actora al efecto, no siendo suficiente la mera testifical que trae a autos, por remisión del precedente PO 324/15, que tampoco corrobora tal extremo, cual ya significamos al resolver tal procedimiento en su día por sentencia de 30.09.16 (ROJ 10338/16 ), limitándose fundamentalmente a insistir en la correcta actuación de la empresa en orden a solicitar tal inscripción, sin que la actora haya traído autos documentación del correspondiente expediente ante dicho Registro, del que fue parte, que acreditara tal negligencia que no puede establecerse por el solo dato de la fecha de inscripción.

Además , cierto resulta también que la recurrente, que había instado la inscripción en fecha 24.05.10, venciendo el plazo a 1.7.10, bien pudo y debió incluso solicitar la prórroga correspondiente, prevista legalmente al respecto, lo que no verificó, coadyuvando también con ello indudablemente al incumplimiento del plazo de inscripción, cuanto más dada la regulación de la prórroga , ya trascrita, y la proximidad del vencimiento del plazo legalmente establecido al efecto.

No se trata en efecto , en definitiva y en cualquier caso de una circunstancia ajena por completo al círculo de actuación y organización de la actividad del empresario, con el riesgo inherente a ello, ni de algo imprevisible o imponderable, no pudiendo imputarse tampoco el no cumplimiento de los plazos únicamente a la falta de diligencia de la Administración actuante.

Determina lo anterior, concisamente expuesto, que tampoco haya de prosperar tal motivo del recurso.

Respecto de la caducidad alegada, hemos de significar no concurre, dado lo ya expuesto y la aplicación del régimen jurídico del RD 1578/08 y concordantes, que determina un plazo máximo de resolución de seis meses en estos procedimientos, cual se comunicó en su día al interesado, plazo aquí respetado por la Administración actuante.

OCTAVO.-Por último, y en cuanto a la pretendida quiebra en todo caso del principio de proporcionalidad y semejantes, dada la' cuasisanción' acordada por el retraso en la actuación de la actora, baste significar que no estamos ante ningún procedimiento sancionador , cual se ha venido recordando por los Tribunales, con lo que tal principio y equivalentes no resultan de aplicación .

Se trata en todo caso de la operatividad de una condición resolutoria expresa ex lege, basada en un previo incumplimiento del interesado, aquí acontecido, dado lo expuesto.

Así pues, no se trata de un procedimiento sancionador, sino de la consecuencia anudada a un incumplimiento, tal como establece el Real Decreto de aplicación para este procedimiento.

Es decir, no se trata de una norma sancionadora, sino que la regulación prevé un régimen primado y si no se cumplen estrictamente los requisitos establecidos para obtener la ventaja que conlleva, se anudan unas consecuencias, que en este caso son las acordadas con arreglo al texto del Real Decreto. No se trata de las facultades de revisión a las que hace referencia en el art. 106 de la ley 30/1992 , sino de un sistema de control de cumplimiento de requisitos para percibir una prima, por tanto una forma de ventaja o subvención.

No es pues, se reitera, una norma sancionadora que se aplique a un supuesto anterior a su vigencia, sino un procedimiento de control tramitado con arreglo a su normativa concreta.

Por lo demás, no se vulnera el principio de confianza legítima, como se suele aducir en recursos sobre esta materia. Cual venimos significando, la normativa sobre esta materia es cambiante y ha ido evolucionando sucesivamente a la vista de la situación real, tal como explican los diferentes Reales Decretos en sus Preámbulos a modo de Exposición de Motivos. Esta situación no afecta la confianza legítima puesto que las diferentes normas se han ido adaptando y por lo demás, se reconoce el régimen primado para periodos concretos, de modo que en un periodo puede no ser reconocido pero sí en otros, atendiendo a la situación concreta y a las diversas normativas de aplicación.

Por tanto, ha de estarse a lo preceptuado en el Real Decreto de aplicación y para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado es preciso cumplir en plazo los requisitos, siendo la consecuencia de su incumplimiento la prevista en el art. 8, esto es, la cancelación de oficio de la inscripción en el registro de preasignación y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro por el periodo concreto afectado.

En consecuencia con lo anterior, y sin necesidad de mayores consideraciones, no procede sino desestimar el presente recurso.

NOVENO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA ), condena que se limita a la suma de 1.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.-DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 353/16, interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Balazo Zamorano en nombre y representación deHIERSA ACEROS CORRUGADOS S.A., contra la Resolución de 25.01.16 (expte. E- 2014-00170-03) del Ministerio de INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO (Subsecretaría), que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 14-04-14 , por la cual se resolvió el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas(PREFO), respecto de la instalación fotovoltaica de la actora denominada 'APP 100' (expte FTV-002435-2009-E), asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2009, con las consecuencias correspondientes, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- Condenar a la parte actora en las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 9º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 23 de mayo de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.