Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 299/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000170/2019
NIG: 3803845320180002154
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000299/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000533/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Ignacio
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Ignacio Moreno-Luque Casariego
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 26 de septiembre de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa
Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN
seguido con el nº 170/2019, interpuesto por Ignacio , representado/a y dirigido/a por el Abogado Don/ña
Marisol Fernández Paradela Toraño, habiendo sido parte como Administración demandada SUBDELEGACIÓN
DEL GOBIERNO y en su representación y en su defensa Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 20 de mayo del 2019 con el siguiente Fallo: 'desestimar el recurso interpuesto'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase anular el acto administrativo recurrido reconociendo a la recurrente la tarjeta de residencia en régimen comunitario solicitada a favor de su sobrino menor de edad, con expresa condena en costas a la administración.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 20 de mayo del 2019.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Error en la valoración de la prueba practicada.

La sentencia reconoce que para la unidad familiar compuesta por siete miembros ha de suponer como mínimo con 27.671,28 euros anuales, reuniendo dichos medios económicos al momento de la solicitud.

Tenía contrato indefinido desde noviembre del 2015 por el que percibía una media de 1.201,57 euros al mes, mientras que su pareja y madre de su hijo menor también trabajaba con contrato indefinido desde febrero del 2016 percibiendo 1.100 euros mensuales, lo que supone que al año una cifra de 27.618,90 euros, restando 52,38 euros para llegar la mínimo mencionado, lo que se completa con las pagas extraordinarias de cualquiera de ellos.

Se obvia que desde el 28/8/2019 se cuenta con mayores medios económicos, superando el mínimo exigidos, siendo ahora su sueldo de 1316,57 euros, por lo que unido a la de su pareja alcanzan la cuantía de 28.995,24 euros al mes.

Habiendo acreditado la concurrencia de dicho requisito.

Debiendo examinarse tanto los medios económicos al momento de la solicitud como los existentes actualmente.

Debiendo ser valorados por tratarse de hechos relevantes.

El importe que debe tenerse en cuenta no es una cantidad fija, sino que habrá de atender a la situación personal del ciudadano de la Unión.

Los medios económicos de la recurrente superan en cuatro veces la cuantía fijada en la LGPE.

No siendo de aplicación el inciso c) del art 7 que solo resulta de aplicación a aquellos que no desarrollen actividad laboral en España, en cuyo caso se exige la existencia de medios suficientes.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: Procede reiterar los fundamentos de la sentencia impugnada.

El recurso de apelación no puede ser una mera reiteración de la demanda.

No existe error alguno en la sentencia sino diferencia de criterios interpretativos.



SEGUNDO: El 5 de abril del 2018 se presentó solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE a favor de Ovidio nacido el NUM000 /2013 y nacionalidad cubana, siendo el ciudadano comunitaria el hoy recurrente, tío del solicitante.

Junto a la solicitud se aportó DNI del recurrente, pasaporte del menor en el que consta como fecha de entrada el 7/5/2017 amparado por visado; certificado de empadronamiento en el que se acredita que en el mismo domicilio conviven 7 personas, siendo a la fecha de la solicitud, tres de ellos menores, tanto el solicitante como Zaira nacida el NUM001 /2019 y Ignacio nacido el NUM002 del 2005; inscripción en el registro civil de la adquisición de la nacionalidad española del recurrente por residencia mediante resolución de fecha 18/12/2015; certificado de nacimiento; solicitud presentada por Alejandra de igual fecha, hermana del hoy recurrente; solicitud de Jose Pedro de igual fecha esposo de ésta y padre del menor de cuya solicitud trata el presente recurso; contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial del recurrente de fecha 27/10/2016 así como anexo del contrato en el que el día 6/3/2017 se modificó la jornada que será de 35 horas promedio semanales; nóminas de enero, febrero del 2018 y diciembre del 2017 por importe, respectivamente, de 1.236,40; 1.485,55 y 1.359,03 euros como ingreso bruto.

Se adjunta, igualmente, DNI de la esposa del recurrente, con contrato de trabajo indefinido suscrito el día 1/2/2016; nominas de ésta correspondientes a los meses de enero y febrero 2018 por importe bruto de 1.174,59 euros mes. Adquisición de nacionalidad española sobrevenida del hijo del recurrente y su esposa.

Se aportó escrito informando de la convivencia continuada y de ser familiar a cargo al que acompañaba certificado de empadronamiento del recurrente y su hermana en Cuba; documentación cubana de identificación; declaración jurada ante notario; diversas sentencias dictadas por diversos órganos judiciales; seguro de salud con tarjetas de usuario y cargo bancario.

Por la administración se dictó resolución el 26 de junio del 2018 desestimando su solicitud por no haber quedado acreditado la dependencia financiera o física del solicitante en su país de origen que hagan necesaria su residencia en España, y, en segundo lugar, por cuanto no se ha acreditado que el ciudadano español disponga de medios suficientes para subsistir él y el resto de la unidad familiar.

Notificada dicha resolución se interpuesto recurso de alzada que fue desestimada por resolución de fecha 25 de julio del 2018 , estimando no acreditado ni que el solicitante viviera a cargo en su país de origine ni que el ciudadano cuente con medios suficientes para mantener a toda la unidad familiar.

Interpuesto recurso contencioso administrativo se siguió por sus trámites dictándose la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso de apelación.

Estimando dicha sentencia que no se ha acreditado la situación laboral y económico del recurrente en su país de origen ni se acredita que la persona que ostenta la ciudadanía de la UE haya venido sufragando en el país de origen todos los gastos cotidianos del mismo para su subsistencia, señalando en relación a la convivencia la misma cesó en el 2009 año en que su tío vino a España, por lo que no cabe estimar que la misma existiera respecto al menor que nación en el 2013. Pasando a analizar la existencia o no de suficiencia de medios económicos, lo cierto es que los ingresos del recurrente, 1.100 a 1.200 y que su pareja percibiera una prestación por desempleo, determina que no alcance el mímico de 27.661,28 euros exigidos por la LGPE.



TERCERO: El recurso de apelación incide en la existencia de medios económicos suficientes teniendo en cuenta los ingresos del ciudadano de la Unión que da derecho a la solicitud y de su esposa, sin embargo, al presentar solicitud se autoriza a la administración a la comprobación de dichos datos, apareciendo que la esposa del recurrente se encuentra percibiendo prestación por desempleo desde el 4 de mayo del 2018, es decir, desde casi un mes después de presentar la solicitud, por lo que no cabe estimar los ingresos aludidos dado que hacen referencia a una situación que no existe durante la tramitación de la solicitud.

Centra, en todo caso el recurso, en que con posterioridad obtuvo un contrato, en concreto desde el 28/8/2019, entendemos que se refiere al 2018, obtuvo nuevo contrato, sin embargo dicho contrato no existía al momento de la resolución ni de la solicitud ni del recurso de alzada, siendo un dato nuevo introducido en el recurso contencioso administrativo, que dado el carácter revisor de la presente jurisdicción no cabe tener en cuenta por no haber sido conocido ni examinado por la administración al momento del dictado de las resoluciones impugnadas.

Ahora bien, sorprende, que en momento alguno haga referencia al incumplimiento del requisito de vivir a cargo, limitándose a impugnar el hecho de que el jugador a quo error en la valoración de los medios económicos con los que contaba.

El solicitante es sobrino del ciudadano español, por tanto su solicitud lo es al amparo del art 2 bis del RD 240/2007 que señala que también será de aplicación dicho Real Decreto a los miembros de la familiar del ciudadano español que 'acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentra en alguna de las siguientes circunstancias 1º que en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él', lo cierto es que por mucho que se ha intentado probar que el solicitante convivía con su tío, ello no se ha conseguido toda vez que éste lleva en España desde el año 2009 habiendo adquirido la nacionalidad española por residencia en el año 2015, lo que imposibilita dicha convivencia teniendo en cuenta que el sobrino solicitante nació en el 2003.

Por ello habrá de acreditarse que el mismo viviera a su cargo, y no consta dato alguno de dicho extremo, acertando plenamente la sentencia en la valoración de dicho requisito.

Ello determina, que aun en el mejor de los escenarios posibles, esto es aun cuando tuviéramos en cuenta la mejora del contrato del tío del solicitante y el nuevo contrato de la tía, no sería en modo alguno posible acceder a la petición por cuanto faltaba la acreditación de uno de los requisitos esenciales, cual es el contenido en el art 2 bis.1º letra a) inciso primero. Requisito reiterado en el punto segundo en los supuestos, como éste en que se exige visado, en cuyo caso ha de acreditarse los documentos acreditativos de 'la dependencia'.

Una vez ello acreditado también deberá acreditar, conforme al art 2 bis en su punto 3º que el ciudadano español 'cumple los requisitos del art 7', esto es medios económicos suficientes'.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, y al contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 400 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo del 2019 dictado por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.