Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 299/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 380/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 380/2019
Recurso 781/17 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Cádiz
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil veinte. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida
en el encabezamiento interpuesta por KV TARIFA, S.L. representado por el Procurador Sr. Espejo Ruiz y
defendido por Letrado y por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA 'SEO-BIRD LIFE' contra auto dictado el
día 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz. Ha sido parte
apelada JUNTA DE ANDALUCÍA representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Cádiz se dictó auto de medidas cautelares en el recurso 781/17.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto impugnado acuerda la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 19 de julio de 2017 del Consejero de Empleo, Empresa y Comercio desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución por la que se concede autorización administrativa previa al proyecto de Parque Eólico 'El Cabrito', a ubicar en el término municipal de Tarifa (Cádiz) con la consiguiente suspensión de la entada en funcionamiento de las nuevas doce turbinas eólicas instaladas previa prestación de caución por importe de 372.969 euros más un 10% de intereses y gastos.

El auto impugnado fundamenta la suspensión por los perjuicios de muy difícil reparación consistentes en el aumento de la colisión y mortalidad de las aves que transitan por el parque eólico como el deterioro donde se encuentra emplazado dicho parque, perteneciente desde el año 2012 al Espacio Protegido Europeo Red Natura 2000, tratándose de un espacio de alto valor ecológico de la Unión Europea, debiendo prevalecer dicho interés medioambiental de protección del hábitat y especies del espacio especialmente protegido.



SEGUNDO.- KV TARIFA, S.L. mantiene en el recurso de apelación que no se ha tenido en cuenta en el auto que se trata de una modificación de un parque eólico previamente existentes desde el año 1990, habiéndose desmantelado el mismo para proceder a la nueva instalación autorizada. Que no se ha acreditado debidamente el mayor incremento de la mortalidad de aves, existiendo Declaración de Impacto Ambiental, y habiéndose adoptado medidas correctoras para evitar la colisión como el aumento de distancia entre los aerogeneradores, disminución de velocidad y no ubicarlos en lugares en que con anterioridad se había producido el mayor numero de muerte de aves. Se mantiene que se trata de una fuente de energía renovable que evita el uso de combustibles fósiles. En todo caso, con carácter subsidiario, entiende que siendo graves los perjuicios económicos que produce debe aumentarse el importe de la fianza a exigir, que debe cubrir tanto los gastos de instalación efectuados como los ingresos que se dejarían de producir durante todo el tiempo de suspensión y no de un solo mes.

SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA 'SEO-BIRD LIFE' impugna el auto en la medida que exige la prestación de caución para la suspensión, al señalar que es una entidad asociativa si ánimo de lucro, que goza de justicia gratuita, y que está exenta del pago de tasas judiciales y depósitos para interponer recursos, por lo que de manera análoga debe no exigírsele la prestación de caución para garantizar que se pueda adoptar la medida cautelar de defensa medioambiental dado lo elevado de la cuantía fijada.



TERCERO.- En nuestro ordenamiento jurídico rige la regla general de ejecutividad de los actos administrativos, pese a la impugnación tanto en vía administrativa como jurisdiccional, de forma que sólo cabe adoptar en vía jurisdiccional medidas cautelares en aquellos supuestos en que previa valoración de todos los intereses en conflicto, se considere que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, según establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa- administrativa. En todo caso dispone el número 2 del citado artículo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

Para adoptar la medida cautelar es necesaria la existencia de periculum in mora como presupuesto esencial y básico, esto es, que la ejecución del acto ocasione al administrado daños o perjuicios de difícil o imposible reparación.

Para la adopción de la medida cautelar se deben ponderar todos los intereses enfrentados en el proceso. El juicio cautelar es un juicio ponderativo, que está llamado a alcanzar un difícil equilibrio entre los intereses en conflicto, por una parte, la producción con la ejecución de daños o perjuicios de reparación imposible o difícil y, por otra, y ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión con mayor o menor amplitud según el grado en que ese interés se encuentre en juego.

La admisión del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, es un factor coadyuvante a la adopción de medida cautelar, pero que por si solo, únicamente podría justificar la adopción de la medida cautelar, cuando de modo claro y flagrante se pudiera apreciar la existencia de una causa de nulidad, se dictara en aplicación de un reglamento previamente declarado nulo, o un vicio de legalidad frente al cual existiera criterio jurisprudencial consolidado, que permitiera apreciar la ilegalidad del acto sin necesidad de un análisis pormenorizado del fondo del asunto.



CUARTO.- Para la resolución del presente recurso debemos tener en cuenta que no se trata de la instalación nueva de un parque eólico sino que se trata de un proyecto de repotenciación de un parque previamente existente desde el año 1995, sustituyéndose los 90 aerogeneradores previamente existentes por 12 nuevos aerogeneradores. Además debe señalarse que el proyecto tiene Declaración de Impacto Ambiental, habiéndose declarado por resolución de 4 de junio de 2015 vigente la Autorización Ambiental Unificada relativa al proyecto de repotenciación del Parque Eólico El Cabrito hasta el 12 de noviembre de 2017.

Siendo cierto que el parque eólico se encuentra en un enclave protegido, no puede olvidarse que se ha cumplido la normativa medioambiental y que la autorización ambiental tiene en cuanta los espacios protegidos y la protección de la flora y fauna existentes.

Así se han establecido una serie de condiciones para asegurar la protección de la aves como la minoración del número de aerogeneradores, la modificación de su ubicación para evitar la colocación en lugares en que se había producido con anterioridad un mayor número de muertes por colisión de aves, así como asegurar una mayor separación de los mismos, y se ha establecido un programa de vigilancia visual para evitar posibles accidentes, pudiéndose paralizar los aerogeneradores en caso de riesgo.

Para el otorgamiento de la autorización, se ha seguido y respetado la prevenciones medioambientales establecidas por la legislación aplicable, de forma que no concurre el supuesto analizado por las sentencias del Tribunal Supremo, citadas por la Sociedad Española de Ornitología, en donde se confirmaba la suspensión por ausencia de declaración de impacto ambiental o siendo esta manifiestamente inadecuada. En el caso de autos se encuentra la autorización, se han adoptado medidas correctoras al proyecto, y se ha efectuado un estudio de avifauna, siendo la corrección y completitud de las autorizaciones medioambientales una cuestión de fondo que no puede ser enjuiciada en el incidente de medidas cautelares.

Además, no podemos olvidar que se trata de obtener energía eléctrica de fuentes renovables lo cual resulta adecuado con el medio ambiente, evitándose el uso de combustibles fósiles consiguiéndose de este modo una mejor protección ambiental.

La posible muerte por colisión de aves, cuando se han realizado estudios y adoptado medidas correctoras para tratar de evitar los accidente no puede dar lugar a la suspensión de la resolución impugnada, pues de estaría impidiendo la generación de energía eléctrica con fuentes renovables, debiéndose acudir a otras fuentes contaminantes, además del importante perjuicio económico que se causaría a la empresa la suspensión, por lo que debemos estimar el recurso de KV TARIFA, S.L. y anular el auto impugnado.

Dicha estimación hace innecesario el pronunciamiento respecto del recurso interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA 'SEO-BIRD LIFE' sobre la improcedencia de la imposición de caución para la suspensión.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por KV TARIFA, S.L. contra el auto dictado el 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Cádiz que revocamos. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.