Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2994/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 226/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACION Nº 226/2019

SENTENCIA Nº 2.994/19

Ilmos. Magistrados.

D. Fernando de la Torre Deza

D. Santiago Macho Macho

D. Miguel Ángel Gómez Torres

Dª Belén Sánchez Vallejo

En la ciudad de Málaga a dieciocho de Octubre de 2019

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 226/2019 , interpuesto por D. Constancio, representado por el procurador D. Jorge Alberto Alonso Lopera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga , en el que es parte apelante la demandante en la instancia y parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, asistida por la Abogacía del Estado, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 30 de Noviembre de 2018, en el recurso contencioso-administrativo nº 190/2018 , que se siguió ante el juzgado de dicha jurisdicción nº 1 de Málaga, se dictó sentencia en la que se desestimó la pretensión de la recurrente de dejar sin efecto la orden de devolución a su país de origen

SEGUNDO:Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes demandadas, oponiéndose al mismo la demandada

TERCERO:Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada

CUARTO:No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 9 de Octubre de 2019

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 6 de Febrero de 2018 por el Delegado del Gobierno en Andalucía, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 23 de Noviembre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, por la que se acordó la devolución a su país de origen del hoy apelante, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se estimase el recurso y se dejase sin efecto la orden de devolución a su país de origen.

A todo ello se opuso la parte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso de apelación. Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y no volver a enjuiciar la resolución administrativa, sino porque además, como ha establecido esta Sala en la sentencia, entre otras dictada en el recurso de apelación 276/17 ' entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que, como se dijo anteriormente, estriba en entender la parte que la resolución recurrida incurre en vicio de falta de motivación, lo que genera indefensión a la parte, en cuanto que no se razona acerca del alegato relativo a que, al haber sido rescatado en la mar y en aguas internacionales por Salvamento Marítimo, no puede presumirse su intención de entrar en España, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58 n13. B) de la L.O. 4/2000, que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso'.

A todo ello no pueden oponerse los motivos alegados por la parte apelante y ello por cuanto que -- aparte de que van referidos a discutir la resolución administrativa, lo que en puridad no es lo correcto, pues sabido es que el objeto del recurso de apelación no es otro que determinar si la sentencia recurrida se ajusta o no a derecho -- con respecto al motivo por el que se entiende que la causa por la que se acuerda la devolución es desproporcionada en la medida en que la presunta infracción que se le imputa es encontrarse en territorio nacional sin tener la documentación que le habilite para ello, porque no se ajusta a los hechos, ya que el motivo para acordar su devolución no es ese, sino que es el haber intentado penetrar en dicho territorio de manera irregular; con respecto al motivo por el que se entiende que se quebrantan la Directiva 2008/2015, porque dicha Directiva va referida al supuesto de expulsión y no al de devolución del extranjero que pretende entra en el territorio nacional; en cuanto a que no se ha observado el procedimiento oportuno, porque la devolución, al contrario que la expulsión no es una medida sancionadora, y en cuanto al relativo a que las pruebas practicadas para determinar la edad del recurrente, no son fiables ni concluyentes, porque, una vez que en el informe medico, tras practicársele una radiografía A.P. de dedos de la mano, bilateral, consta que 'no existen desviaciones estándar para este grupo de edad', es de aplicación lo razonado en la sentencia dictada por este Tribunal el 19 de Enero de 2019, en el recurso de apelación 1556/18, que no es sino ' entrando a conocer del segundo de los alegados, motivo que, como se anunció, se denuncia que se ha quebrantado lo dispuesto en el Capitulo V, apartado V, punto 5, párrafo 2º del Protocolo relativo a la forma de proceder para cuando se vaya a decretar la devolución de Menores Extranjeros No Acompañados, en la medida en que únicamente se ha practicado como prueba para asegurar la edad del hoy apelante, una prueba oseométrica, (radiografía de la mano izquierda) omitiéndose el examen personal y físico del mismo, el mismo no puede ser acogido y ello porque aún cuando es lo cierto que tanto en el apartado 1º del Capitulo V del mencionado Protocolo, se establece, en orden la n aturaleza, contenido y efectos de los expedientes de determinación, que (...). El menor será trasladado a presencia del Ministerio Fiscal antes de proceder a ordenar la práctica de las pruebas médicas cuando así lo disponga el Fiscal tras valorar la información recibida por las fuerzas policiales .Si se considera procedente realizar las pruebas médicas, el Fiscal remitirá los oficios correspondientes al Centro hospitalario, directamente o a través de la propia policía actuante. Si por causas extraordinarias no pudieran practicarse durante el servicio de guardia las pruebas debidas, una vez que el menor ha sido reseñado y se ha cotejado el RMENA, el Fiscal pondrá a disposición de la Entidad pública de protección de menores competente al menor para que proceda a su ingreso en un Centro de protección de menores hasta que aquella pueda llevarse a cabo' y en el , apartado V, punto 5, párrafo 2º, en orden a las pruebas a realizar, que'Corresponde a los facultativos médicos según las leyes de su ciencia determinar las pruebas adecuadas y suficientes para eliminar la inseguridad sobre la minoría de edad del extranjero afectado(...) Cualesquiera que sean las pruebas practicadas tendentes a determinar el grado de maduración ósea o dental (prueba radiológica del carpo izquierdo de la muñeca y examen de la dentición, en particular del tercer molar, por medio de una ortopantomografía, radiografía de la clavícula para la cuantificación de los cambios de osificación), será preceptivo el previo examen físico y personal del interesado', aun cuando, de una primera lectura del precepto pudiese concluirse que el apelante lleva razón, una lectura más detenida, conduce a la solución desestimatoria pues ambos preceptos se encuentran dentro del Capítulo V, que establece un procedimiento, y así consta en su encabezamiento para 'extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, siendo así que al reconocerse e informarse por la médico que practico la pruebe oseométrica que la edad ósea del apelante, llevada a cabo por el método Greulich yPyle es de 19 años, edad en la que no existe desviación estándar, es decir concluyéndose sin género de dudas la edad del menor, no había razón por la que aplicar lo dispuesto en dicho Titulo V, que como se dijo únicamente es aplicable para cuando se trata de menores indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO:En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso d apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Jorge Alberto Alonso Lopera, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 30 de Noviembre de 2018, por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Málaga en autos nº 190/2018, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación, con la limitación antes señalada

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma

Así por esta nuestra sentencia juzgando, en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.