Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2996/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 59/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 59/2019
Partes: Concepción
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 2996/2020 - (Secció: 539/2020)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a 09/07/2020
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 59/2019, interpuesto por Concepción ,
representada por el Procurador de los Tribunales ROGELIO ALMAZAN CASTRO y asistida de Letrado, contra la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 13 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 88/2014, la Sentencia nº 208/2018, de fecha 27 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo. Se imponen las costas al recurrente, con el límite total máximo de 150 Euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Concepción y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20-5-2020.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Concepción se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona de fecha 27/9/2018 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquélla contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 26/5/2009, resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional de la misma con prohibición de entrada en España por un período de 5 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

La apelante articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando la inexistencia de la infracción imputada, la posibilidad de aplicar el art. 31.3 de la LOEX y el art. 31 del RD 2393/2004y, finalmente, el arraigo familiar por tener pareja e hijos.

El Abogado del Estado, por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Expuesto cual es el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento, procede entrar a conocer la cuestión de fondo.

Dispone el art. 53.1 a) de la LOEX que 'constituye infracción grave, encontrase irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La expulsión de la apelante es acordada en atención a los hechos que dieron lugar a su detención en fecha 18/3/2009, por carecer de la documentación preceptiva que le permite su estancia legal en España.

De la documentación que obra en el expediente administrativo, cabe observar que el Instructor del mismo recabó los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción, consultando la Base de Datos de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, constando la existencia de varios trámites siendo el último de ellos una solicitud de normalización en 2005 (archivada en 2007) y no habiendo realizado ningún otro trámite de regularización desde entonces.

Así las cosas, es evidente que en el caso de autos resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el art. 53.1 a) de la LOEX dada la ausencia de documentación que ampare la estancia legal de la apelante en el país.



TERCERO.- Constatado lo anterior, procede resolver la cuestión relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Dicho motivo de impugnación no puede ser acogido pues sin perjuicio de lo establecido en los artículos 57 y 58 de la LOEX, no puede dejarse de significar por su trascendencia el pronunciamiento del TJUE contenido en la sentencia de fecha 23/4/2015 conforme al cual un extranjero no ciudadano de la UE en situación de irregularidad ha de ser expulsado.

No obstante ello, las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país).

Alega la apelante al efecto arraigo familiar por tener pareja e hijos y convivir juntos en el mismo domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , según volante de empadronamiento. Se trata de una cuestión nueva invocada en la segunda instancia y como tal vedada (recordar que la apelación es un recurso que tiene por finalidad efectuar una crítica de la sentencia de instancia que ha resuelto sobre la base de los motivos invocados por las partes en la misma). Nada se mencionó sobre el arraigo familiar en la primera instancia y en vía administrativa (en el trámite de alegaciones) tan sólo se refirió la existencia de dos hijos menores de edad nacidos en España. No obstante, decir que la alegación vertida esta huérfana de prueba pues trata de demostrar el arraigo familiar invocado mediante los volantes de empadronamiento individual de la apelante, pareja e hijos sin acreditar ni la filiación de los menores, ni la existencia de la relación de pareja referida.

En cuanto a posible aplicación del art. 31.3 de la LOEX y el art. 31 del RD 2393/2004de 30 de diciembre, son también cuestiones nuevas invocadas en esta segunda instancia y a las que le son de aplicación lo expuesto en el apartado anterior. No obstante, precisar que: 1) para aplicar el art 31.3 de la LOEX ('la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente') es requisito imprescindible que la apelante formule la correspondiente solicitud y, 2) para aplicar el art. 31 del RD 2393/04 ('excepcionalmente, y siempre que existan motivos humanitarios, de interés público u obligaciones internacionales, el Ministro del Interior o el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales podrán autorizar la estancia en territorio español, por un máximo de tres meses en un período de seis, a los extranjeros que hubieran entrado en él con documentación defectuosa o incluso sin ella o por lugares no habilitados al efecto') es requisito imprescindible que 'los motivos humanitarios, de interés público u obligaciones internacionales' queden acreditados, cosa que no ha ocurrido ni en vía administrativa ni judicial.

En este sentido y en el marco del principio de proporcionalidad que debe necesariamente presidir toda actuación administrativa sancionadora por mandato expreso del art. 133.1 de la Ley 30/92 y por mandato implícito del art. 9.3 de la CE, se constata que resulta proporcionada la medida de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional del apelante por el periodo de tiempo establecido en la resolución impugnada.



CUARTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, procede imponer a la apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros en uso de la facultad que confiere el art. 139.4 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona de fecha 27/9/2018.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.