Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 47/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000047/2016

NIG: 3501645320140001040

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000003/2017

Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000047/2016-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelante CEMENT INVESTMENT S.L. ANGEL COLINA GOMEZ

Apelante DELEGACION DEL GOBIERNO

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Emma Galcerán Solsona..

D. Javier Varona Gómez Acedo.

-------------------------------------------------------

En Las Palmas de Gran Canaria a 27 de enero de 2.017.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 173/14; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil CEMENT INVESTMENT S.L., representada por el Procurador D. Angel Colina Gómez y defendida por el Letrado D. Juan Riquelme Santana; y, como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del Juzgado de 4 de noviembre de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia, en fecha 4 de noviembre de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice:

'DESESTIMO el recurso presentado por el Procurador D. Ángel Colina Gómez, en nombre y representación de la entidad CEMENT INVESTMENT S.L. contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CANARAIAS, y ACUERDO:

1º. DECLARAR AJUSTADA A DERECHO la Resolución identificada en el antecedente de hecho PRIMERO de esta Sentencia.

2º. Imponer las costas del proceso a la entidad demandante'.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad CEMENT INVESTMENT S.L. del que se dio traslado al Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 47/16), continuando por sus trámites, con personación de las partes y señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo que tuvo que ser suspendido por licencia por enfermedad de la ponente y cese del designado sustituto, con nueva designación de ponente y señalamiento para el 20 de enero del año en curso.

Fue ponente el Ilmo Sr Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimò el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Canarias de reintegro parcial de la compensación abonada a la entidad demandante por transporte de mercancías con origen y destino en las Islas Canarias no incluidas en el Anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, correspondientes al año 2.007.

Al respecto, rechazó todas las causas de impugnación articuladas en el proceso por la entidad demandante, a lo cual dedica el Fundamento Tercero de la sentencia, frente a lo cual la apelación ( de la parte demandante en la instancia) reitera prácticamente los mismos motivos de impugnación, enfocándolos por error jurídico en la interpretación y aplicación de la normativa en materia de subvenciones, mientras que la Administración demandada insiste en la plena acomodación a la legalidad del pronunciamiento judicial.

SEGUNDO. Así las cosas, es cierto que la apelación no constituye el cauce para reproducir lo que fue el debate en la instancia, si bien, en el caso, aunque la parte apelante reproduce los mismos motivos de impugnación, lo hace a la vista del contenido de la sentencia por error en sus conclusiones jurídicas, por lo que es posible el examen solicitado, bien entendido que lo impugnado aquí -- marco de enjuiciamiento por este Tribunal -- no es el acto administrativo sino la sentencia que declara la conformidad a derecho de la resolución que puso fin al procedimiento de reintegro.

TERCERO. Con esta precisión, y en cuanto al primer motivo de apelación, va unido a que era obligado acudir al procedimiento de lesividad de actos anulables con carácter previo al reintegro ' (..) ya que la subvención había sido concedida una vez que la Administración por resolución 7 de julio de 2009, páginas 1.612 y 1614 del expediente administrativo, habia comprobado la documentación presentada para justificar el abono de la misma, conforme se exige en el artículo 36 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (..)'.

Al respecto, la sentencia concluyó que no era aplicable el precepto al tratarse de un procedimiento de reintegro y no de anulabilidad de la subvención concedida, mientras que la parte insiste que se trata de una subvención concedida cuando se ha realizado el transporte y se ha presentado la documentación justificativa que se consideró suficiente, de forma que si la Administración entiende que el acto es disconforme a derecho debe acudir al proceso de lesividad dirigido a la anulación del acto.

Sin embargo, basta la lectura del artículo 36 de la Ley General de Subvenciones para constatar que la decisión judicial se acomodó a derecho pues el precepto aborda la regulación de las causas de nulidad de la resolución de concesión de la subvención, de forma que, conforme al apdo 3º ' Cuando el acto de concesión incurriera en alguno de los supuestos mencionados en los apartados anteriores, el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Ahora bien, es el artículo 37 donde se recogen los supuestos tasados de reintegro, plenamente compatibles con la validez de la resolución de concesión, a cuyo fin se dice en el apdo 1º que 'También procederá el reintegro (..)' , lo que nos lleva a una fórmula distinta de exclusión de la subvención por motivos distintos, que son los enumerados tasadamente a lo largo del apartado.

En definitiva, era de todo punto correcto acudir al procedimiento de reintegro por entender concurrentes dos de las causas previstas en el precepto referidas: a la obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido (letra a) y al incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención (letra c) .

La tesis de la parte, supondría dejar sin contenido lo que es un parte esencial del régimen de la subvención, que no es otro que la posibilidad de reintegro cuando se den los supuestos tasados legalmente previstos, en cuanto plenamente compatible con que dicho reintegro pueda derivar de la previa declaración de lesividad del acto de concesión tras el correspondiente control judicial.

Mas aún, la Administración no es que pueda acudir al procedimiento de reintegro sino que constituye un mandato legal cuando detecte alguno de los motivos establecidos para ello.

CUARTO. El segundo motivo de apelación va unido a la vigencia y aplicación del Real Decreto 362/2009, de 20 de marzo a solicitudes de concesión bajo la vigencia del Real Decreto 199/2000, y a la necesidad de reiniciación del procedimiento a fin de comprobar si conforme a la nueva normativa aplicable a la petición de subvención se encuentra justificada, a cuyo fin advierte la parte que ' 'En ningún caso es admisible, como ha sucedido en el presente, que la Administración pueda de forma unilateral declarar que las subvención concedida al amparo de una legislación por causas sobrevenidas no resulta de aplicación, sin previamente requerir a mi mandante para que procediera a su subsanación'.

El argumento podría ser admisible siempre que la causa de inicio del expediente de reintegro fuese unida a requisitos exigidos por la normativa aplicable retroactivamente, que no es el caso pues , como dice el juzgador, ' (..) en este caso nos encontramos ante un procedimiento de reintegro en el que se ha determinado que la actora ha obtenido parte de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieren impedido 8..) o incumpliendo la obligación de justificación o la justificación suficiente (..)'.

Dicho en otras palabras, no se examina otra documentación que la presentada en el momento de la solicitud y en base a ella se concluye la procedencia del reintegro.

QUINTO. El tercer motivo va unido a la prescripción del derecho de la Administración al inicio del expediente de reintegro, y, al respecto, simplemente decir que el artículo 39.3 de la LGS literalmente dice:

'El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro'.

Y , en el caso, además de que el inicio del expediente de reintegro interrumpió los plazos de prescripción, de las específicas acciones a las que se refiere el Abogado del Estado en su escrito de oposición a la apelación, con anterioridad existieron actuaciones de la Intervención General de la Administración del Estado-a las que hace referencia la sentencia-- que deben entenderse como acciones tendentes a determinar la existencia de alguna causa de reintegro, en cuanto acciones en relación a la auditoria de la certificación de gasto relativa a la subvención otorgada por transportes de mercancias realizados en 2007., que, a su vez, dieron lugar a la decisión de inicio del procedimiento de reintegro.

La condición de ' (.) acción de la Administración (..) , conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro', en lo que se refiere a la actuación de la Intervención no ofrece duda a la Sala al margen, o con abstracción, de que se tratase de un control sobre la certificación del gasto y, por tanto, no se proponga el inicio del expediente de reintegro, siendo lo decisivo que es una de esas acciones que permiten entender interrumpida la prescripción del derecho a reclamar el reintegro, lo que nos lleva a entender que no existió error alguno en la aplicación del precepto..

SEXTO. El siguiente motivo reitera que la aplicación del artículo 11 a) del RD 362/2009 - no vigente en el momento de la solicitud-- exigía dar traslado a la parte para que subsanase aquellas deficiencias de la propia solicitud derivadas de la vigencia retroactiva de una normativa posterior a dicha solicitud.

La argumentación también seria asumible siempre que el motivo de reintegro fuese unido a la falta de aportación de documentación exigible conforme al precepto indicado, pero, en el caso, la Administración no cuestiona la documentación aportada que determinó la concesión de la subvención, sino que , como antes dijimos, inicia el reintegro por obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido ( supuesto no susceptible de subsanación) y por Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención ( supuesto examinado con relación a la documentación acompañada a la solicitud).

Por lo demás, añadir tan solo que el artículo 23.5 de la Ley General de Subvenciones no es aplicable a los procedimientos de reintegro sino a los de concesión en régimen de concurrencia competitiva, y lo decisivo aquí es que no se considera no justificada la subvención en base a motivos no subsanables.

SÉPTIMO. Ya en cuanto al último motivo de impugnación va unido a la imposibilidad de identificar las facturas o documentos en los que se han detectado irregularidades o manipulaciones.

Y se añade que dado que se refiere a copias sin compulsar se debió requerir a la parte de subsanación, y que la normativa vigente en el momento de la solicitud no exigía aportar las facturas de las navieras.

Sin embargo, basta la lectura de la resolución recurrida para constatar que la explicación de la Administración es exhaustiva, comprensible y plenamente garantizadora del derecho de defensa de la parte.

Se detalla, pormenorizadamente, la causa del reintegro y las facturas en las que se detectan las irregularidades que alcanzan a las facturas de Armas y de Acciona- Transmediterránea.

La relación es exhaustiva, por lo que es la parte la obligada a justificar la subvención, y, en particular, a llevar los registros contables exigibles de modo que permitan identificar de forma diferenciada las partidas o gastos concretos en que se han materializado las compensaciones concedidas, así como las ayudas y subvenciones concedidas con el mismo objeto, y que, por diferencia, permitan obtener un estado de rendición de cuentas de las cantidades o fondos públicos percibidos en concepto de subvención ( art 16 c) Real Decreto 362/09 ), y ello también conforme al principio de facilidad probatoria que modula la carga de la prueba en el proceso, mas cuando es ella la que puede acreditar algo tan sencillo como la ausencia de manipulación de la fila relativa a bonificación y el importe en las facturas de la naviera Armas, la ausencia de manipulación en forma de borrado del l importe total de las facturas de la naviera Acciona, o el importe de la bonificación y el importe total de las facturas de la naviera Armas.

Y es que nada mas fácil de acreditar para quien presenta la documentación, actividad que no ha desarrollado ni en vía administrativa ni en el proceso, en cuanto momento para desvirtuar la presunción de acierto del acto administrativo, resultando contradictorio que la propia parte-obligada a justificar los hechos de la subvención-argumente, ante la clara explicación de la Administración, , que no comprende o que le resulta dificil identificar las propias facturas de su contabilidad interna.

OCTAVO. Lo dicho es mas que suficiente para la desestimación del recurso de apelación, lo cual conlleva que las costas se deban imponer a la pate apelante de conformidad con la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Angel Colina Gómez, en nombre y representación de la entidad mercantil CEMENT INVESTMENT S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a dicha parte de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.