Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2014 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00003/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso número: Procedimiento Ordinario 202/2014

Recurrente: Elisenda

Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 18 de enero de 2017.

En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario número 202/2014 de esta Sala, interpuesto por Dª. Elisenda, representada por la procuradora Dª. Sonia María Gómez-Portales González, dirigida por el letrado D. Leonardo Manuel Méndez Cabrera, contra la resolución dictada por la Jefa Territorial de Vigo, del Servicio de Traballo e Economía de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia de fecha 12 de noviembre de 2013, sobre expediente de reintegro. Es parte demandada la Consellería de Traballo e Benestar, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dicte sentencia por la que se deje sin efectos la resolución recurrida y con ello la orden de reintegro de la subvención ordenada en la misma; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 761,06 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de impugnación y partes litigantes.-

Doña Elisenda impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 12 de noviembre de 2013 de la Jefatura Territorial en Vigo, Servizo de Traballo e Economía Social (Consellería de Traballo e Benestar), por delegación de la Conselleira, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 9 de octubre de 2013, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda excepcional, en el marco del programa de promoción de empleo autónomo, al amparo de la Orden de 1 de marzo de 2007 (DOGA número 48, de 8 de marzo de 2007), por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo cofinanciado por Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2007.

SEGUNDO.- Tramitación en vía administrativa.-

Por resolución de 9 de octubre de 2007 la recurrente percibió una subvención por importe de 761'06 euros en concepto de ayuda excepcional.

En virtud de las facultades de control, evaluación y seguimiento que le corresponden a la Jefatura Territorial en Vigo, Servizo de Traballo e Economía Social (Consellería de Traballo e Benestar), se comprobó, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que la señora Elisenda estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de marzo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009, por lo que se inició expediente de reintegro por resolución de 3 de julio de 2013, al considerarse incumplido el artículo 14.1.b de la Orden de convocatoria, que establece como obligación de las personas beneficiarias 'Realizar a actividade que fundamente a concesión da axuda ou subvención durante un tempo mínimo de tres anos, salvo cesamento por causas alleas á súa vontade, o que deberá acreditar fidedignamente'.

Ello dio lugar a que se dictase la resolución de 9 de octubre de 2013 en la que se declaró la procedencia del reintegro del importe de la subvención, en aplicación del artículo 16 de la Orden de convocatoria ('Procederá a revogación das subvencións e axudas, así como o reintegro total ou parcial das cantidades percibidas e a exixencia do xuro de demora, nos casos e nos termos previstos no artigo 78 do texto refundido da Lei de réxime financeiro e orzamentario de Galicia, e no Decreto 287/2000, do 21 de novembro, polo que se desenvolve o réxime de axudas e subvencións públicas da Comunidade Autónoma de Galicia').

Planteado recurso de reposición frente a la anterior resolución, resultó desestimado por otra de 12 de noviembre de 2013.

TERCERO.- Improsperabilidad de la petición principal por ausencia de concurrencia de causa justificativa del incumplimiento de la obligación de continuación de la actividad durante el mínimo de tres años.-

El primer motivo en que se funda la impugnación es la alegación de vulneración del artículo 14.1.b de la Orden de 1/3/2007, al concurrir en el presente supuesto causas ajenas a la voluntad de la beneficiaria que impidieron el mantenimiento de la actividad durante el tiempo mínimo de tres años.

Con base en lo anterior, la demandante alega que no pudo llevar a cabo la actividad de forma continuada desde el 1 de marzo de 2007 hasta el 1 de marzo de 2010 debido no sólo a la grave depresión que padeció desde octubre de 2008 hasta que fue atropellada por un autobús en agosto de 2010, sino por el propio atropello que sufrió en el año 2010, que le mermó gravemente sus capacidades y la mantuvo de baja hasta enero de 2011, momento en que fue dada de alta por el médico forense con graves secuelas, que le han impedido poder defenderse correctamente hasta la designación de letrado, al padecer la actora alteraciones de memoria que le hacen difícil poderse ubicar en su situación al momento y con posterioridad a la concesión de la subvención.

A fin de acreditar tales padecimientos a la demanda se acompañan, en primer lugar un parte de 24 de febrero de 2009 de interconsulta suscrito por el facultativo especialista en medicina familiar y comunitaria don Donato, en el que hace constar que la señora Elisenda presenta un cuadro de depresión mayor de gran sintomatología, hallándose en situación de incapacidad temporal desde el 2 de febrero anterior, siendo tratada con antidepresivos y ansiolíticos, sin gran mejoría, por lo que 'en estos momentos no está en condiciones de desempeñar ninguna actividad laboral'. En segundo lugar se aporta un informe de 22 de abril de 2014, suscrito por el psicólogo clínico don Ildefonso, quien reseña que la señora Elisenda ha estado en tratamiento psicológico con él, desde el 17 de marzo hasta el 2 de noviembre de 2009, en cuyo momento tenía 35 años, estaba separada y había cerrado su negocio de floristería recientemente, ya que, según refería, 'la depresión que sufría le impedía afrontar el día a día de su trabajo', siendo el diagnóstico de depresión, y 'en aquellos momentos toda la sintomatología le impedía llevar a cabo una actividad laboral con normalidad'.

Uno y otro firmantes de sendos parte e informe han comparecido a prestar declaración como testigos-peritos, aclarando el contenido de aquellos documentos.

Don Donato reiteró el diagnóstico de depresión con gran componente de ansiedad, añadiendo que el cuadro depresivo era anterior a la baja, aunque no sabe ni se atreve a decir si desde 2008, y que el tratamiento afectaba a su vida normal no sólo su cuadro sino también los efectos secundarios del tratamiento, que no vio ningún intento de autolisis, que no recuerda si tenía la tienda abierta cuando le atendió, que la baja comprendía desde el 2 de febrero hasta el 13 de marzo de 2009, en que se le dio el alta, según sus apuntes, que estaba siendo tratada por psiquiatra privado, y que le pautó el tratamiento que le prescribió su psiquiatra.

Por su parte, el señor Ildefonso manifestó que el diagnóstico de la actora era de depresión a raíz de una ruptura sentimental que había tenido, venía remitida por el psiquiatra que le había prescrito tratamiento farmacológico, que su patología le afectaba en general, que no podía trabajar, que había cerrado el negocio antes de que la tratara, que no podía ejercer una actividad laboral normal, que el 2/11 se terminó el tratamiento prescrito por el psiquiatra, el cual ya estaba dejando previamente, que al final de que la hubiese atendido ye estaba en condiciones de dejar la terapia, de modo que se hallaba recuperada, y en ese momento estaba en condiciones de estar al frente de su negocio, terminando por manifestar que no tiene base para establecer relación entre el atropello de 9/8/2010 y la autolisis que refiere.

En definitiva, si bien es cierto que se ha probado la patología psiquiátrica que padecía, no puede estimarse que ello justificase el cierre del negocio de floristería, porque habría que acreditar que mientras sufrió la depresión y ansiedad no lo podría continuar valiéndose de algún empleado o tercera persona, es decir, sería preciso demostrar que necesariamente se vio abocada a la interrupción que derivó en el incumplimiento de la actividad durante tres años continuados a que se había obligado para poder percibir el total de la subvención.

Además, cuando ocurrió dicha incidencia no consta que la hubiera comunicado a la Administración, para que esta tuviera conocimiento de la circunstancia que la demandante después invocó como justificativa de la interrupción.

En consecuencia, no existe fundamento para que prospere la petición principal de nulidad de la orden de reintegro y consiguiente devolución de la totalidad de la ayuda.

CUARTO.-Aplicación del principio de proporcionalidad: procedencia del reintegro parcial.-

El segundo motivo en que se funda la impugnación es la alegación de inaplicación del artículo 4, en relación con el 13 de la Orden TAS 1622/2007, de 5 de junio, por la que se regula la concesión de subvenciones al programa de promoción del empleo autónomo.

Establece dicho artículo 4 de la mencionada Orden:

'Los beneficiarios de estas subvenciones tendrán las obligaciones establecidas con carácter general en el artículo 14 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y las demás establecidas en esta orden ministerial o que establezcan las administraciones competentes.

Además, en particular, estarán obligados a realizar la actividad que fundamente la concesión de la ayuda o subvención, y a mantener su actividad empresarial y su alta en Seguridad Social o equivalente durante al menos tres años. En caso de incumplimiento, salvo que se acrediten causas ajenas a la voluntad del beneficiario, y siempre que el cumplimiento se aproxime de forma significativa al cumplimiento total y se acredite por el beneficiario una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, procederá el reintegro de las subvenciones percibidas, de forma proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años, de acuerdo con los criterios de graduación que establezcan las administraciones competentes, según lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones '.

Por su parte, el artículo 13 de dicha Orden TAS 1622/2007, dispone en su apartado 2:

'En el caso de incumplimientos parciales el órgano competente determinará la cantidad a reintegrar por el beneficiario respondiendo al principio de proporcionalidad en función de los costes justificados y las actuaciones acreditadas. En caso de incumplimiento, salvo que se acrediten causas ajenas a la voluntad del beneficiario, respecto de la obligación establecida en el artículo 4 de mantener su actividad empresarial y su alta en Seguridad Social o equivalente durante al menos tres años, y siempre que el cumplimiento se aproxime de forma significativa al cumplimiento total, entendiendo como tal el haber mantenido la actividad durante al menos dos años, y se acredite por el beneficiario una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, procederá el reintegro de las subvenciones percibidas, de forma proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años'.

En definitiva, se está solicitando la aplicación del principio de proporcionalidad, a fin de que se declare que sólo procede el reintegro de la subvención percibida de forma proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años.

Dicho principio tiene hoy apoyo normativo en el artículo 33.2 de la Ley gallega 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, según el cual:

'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley'.

Hoy esos criterios se hallan en el apartado n) del artículo 14.1 de la propia Ley, conforme al cual las reguladoras de las subvenciones contendrán como mínimo, entre otros extremos:

'Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Dichos preceptos se corresponden con otros de la ley estatal 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, cuyo artículo 17.3.n permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo 17.3.n de la Ley 38/2003 establece:

'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Esta se integra con el artículo 37.2 de la misma norma, según el cual:

'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'

En casos similares al presente, en los que se exige un tiempo mínimo de contratación del trabajador o de mantenimiento de la actividad, esta Sala y Sección ha adoptado como criterio general, para entender que el cumplimiento se aproxima de modo significativo al total, la extensión temporal en dos tercios, lo cual se cumple en el caso presente.

Y ese criterio está respaldado en el caso presente por el tenor del artículo 13.2 de la Orden TAS 1622/2007 que, como hemos visto, considera que el mantenimiento de la actividad durante, al menos, dos años entraña que el cumplimiento se ha aproximado de forma significativa al cumplimiento total.

Aplicando el anterior criterio de proporcionalidad al caso presente, la actora ha continuado con la actividad durante dos años (de 1 de marzo de 2007 a 28 de febrero de 2009), y ha dejado de cumplir el año restante, por lo que, teniendo en cuenta que el total de la subvención ha sido de 761'06 euros, la tercera parte que ha incumplido se corresponde con la suma de 253'6866 euros, que es la cantidad a que ha de ascender el reintegro.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

CUARTO.- Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación del recurso y no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no se hará pronunciamiento especial sobre costas, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimamos en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Elisendacontra la resolución de 12 de noviembre de 2013 de la Jefatura Territorial en Vigo, Servizo de Traballo e Economía Social (Consellería de Traballo e Benestar), por delegación de la Conselleira, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 9 de octubre de 2013, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda excepcional, en el marco del programa de promoción de empleo autónomo, al amparo de la Orden de 1 de marzo de 2007, y, en consecuencia, anulamos la mencionada resolución impugnada y declaramos la procedencia del reintegrode la suma de 253'6866 euros, sin hacer pronunciamiento especial sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0202-2014), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 18 de enero de 2017.