Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 332/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00003/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 332/2017
Apelante: Servizo Galego de Saúde
Apelada: Dª. Pura
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 17 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 332/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de
fecha 12 de junio de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 340/2016 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ferrol , sobre personal estatutario actualización listas temporales
nombramiento resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos. Es parte apelada Dª. Pura ,
representada por la procuradora Dª. Berta Sobrino Nieto y dirigida por la letrada Dª. Francisca Dolores Arias
Castro.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Dª. Francisca Dolores Arias Castro, en nombre y representación de Dª. Pura , frente a la resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas, por la que se estima parcialmente el recuro potestativo de reposición interpuesto frente a la orden de prelación y la puntuación definitiva obtenidas por las personas aspirantes admitidas en el proceso de actualización de las listas de nombramientos estatutarios temporales de diversas categorías sanitarias, en concreto, frente a la desestimación del recurso en lo que a la adjudicación de puntuación otorgada a la demandante en el apartado de experiencia profesional se refiere: -declarando no conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto que deniega a la demandante la valoración de la experiencia profesional, en la USC-9 meses- -se reconoce el derecho de la demandante a que dicha experiencia profesional sea valorada conforme al baremo, 0,15 puntos/mes, salvo respecto a los servicios correspondientes al contrato de 22 de enero de 2007, que se valorarán en 0,099 puntos/mes, y los servicios correspondientes al contrato de 5 de marzo de 2007, que se valorarán en 0,12 puntos/mes.

Todo ello, sin imposición de costas.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida solamente en cuanto no resulten contradichos por los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- Doña Pura impugnó la resolución de 9 de noviembre de 2016 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente a la de 22 de agosto de 2016, por la que se da publicidad al orden de prelación y a la puntuación definitiva obtenida por los aspirantes admitidos en las listas para la formalización de nombramientos estatutarios temporales de la categoría profesional de logopeda, en concreto en cuanto a la puntuación otorgada en el apartado de experiencia profesional.

El punto de discrepancia es el relativo a la valoración de la experiencia profesional por los servicios prestados como logopeda en la Universidad de Santiago de Compostela.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo en lo que a la adjudicación de puntuación otorgada a la demandante en el apartado de experiencia profesional se refiere, y reconociendo el derecho de la misma a que dicha experiencia profesional sea valorada conforme al baremo, 0'15 puntos/mes, salvo respecto a los servicios correspondientes al contrato de 22 de enero de 2007, que se valorarán en 0'099 puntos/mes, y los servicios correspondientes al contrato de 5 de marzo de 2007, que se valorarán en 0'12 puntos/mes.

Frente a dicha sentencia interpone el Letrado de la Xunta de Galicia y del Sergas recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del Letrado de la Xunta de Galicia en que funda su recurso de apelación.- El defensor de la Administración autonómica alega que la valoración de los servicios prestados por la recurrente como logopeda en la Universidad de Santiago de Compostela, en virtud de varios contratos de investigación y docencia, fundamentado en que así procede en aplicación del baremo, no tiene en cuenta la limitación del acuerdo de la Comisión Técnica de Catalogación de experiencia profesional recogido en el acta de 23 de marzo de 2012, que excluye la valoración de la experiencia profesional prestada en virtud de proyectos de investigación.

Se muestra disconforme el apelante con el argumento de la juzgadora de primera instancia de que no cabe la exclusión de la valoración de los unos servicios prestados con fundamento en unas condiciones o limitaciones que no aparecen recogidas en el baremo aplicable, por estimar que la demandante no prestó servicios como logopeda y que no se aplican unas limitaciones no recogidas en el baremo, sino que se trata de unos criterios interpretativos de evaluación fijados por el órgano competente para ello cual es la Comisión de Catalogación.

Defiende el Letrado de la Xunta que dicha Comisión, que obtuvo cobertura normativa al amparo del artículo 13.2 de la Orden de 8 de mayo de 2012, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica, puede concretar los criterios generales de evaluación contenidos en la normativa que rige el proceso de selección, al tratarse de un criterio objetivo, uniforme, definido con carácter general, que no vulnera ninguna disposición de las aplicables al proceso selectivo, y que no puede ser sustituido por un pronunciamiento judicial, salvo que se aprecie desviación de poder, notoria arbitrariedad o vulneración del principio de igualdad.

Continúa argumentando el Letrado de la Xunta de Galicia que la demandante no prestó servicios como logopeda en la Universidad de Santiago de Compostela, sino que desarrolló proyectos de investigación y docencia que no pueden ser considerados como servicios prestados, a lo que añade que estos no se corresponden con la categoría de logopeda, precisamente por tratarse de contratos de investigación, tal como entiende que se desprende de los contratos celebrados, no bastando con que la recurrente ostente la titulación de logopeda y que fuese contratada en virtud de dicha titulación.



TERCERO :Análisis de los méritos alegados: examen de cada contrato que se aporta como mérito a los efectos de su inclusión o exclusión como experiencia profesional.- De cara a decidir la presente controversia lo esencial ha de ser determinar si, con arreglo a los principios de mérito y capacidad ( artículo 4 de la Ley 55/2003 del estatuto marco del personal estatutario, y artículo 2 del Decreto 206/2005 , de provisión de plazas de personal estatutario del SERGAS), los méritos acreditados por la recurrente, consistentes en los servicios prestados como diplomada en logopedia en la Universidad de Santiago de Compostela, han de serle valorados en la baremación del proceso de actualización para vinculaciones temporales en la categoría de logopeda.

Conforme al pacto publicado por resolución de 26 de abril de 2011, la experiencia profesional se valorará en la categoría que nos ocupa de acuerdo con el baremo utilizado en la última convocatoria de selección de personal estatutario fijo del Sergas, que es la determinada por la resolución de 17 de junio de 2015 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos, por la que se convoca concurso-oposición para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario, que señala en su anexo IV, apartado II.3.1.2, lo siguiente para la categoría de logopeda, entre otras: 2. Experiencia: 70 % (28 puntos).

- Por cada mes completo de servizos prestados na categoría por conta e baixo a dependencia de institucións sanitarias do sistema sanitario público dun país da Unión Europea/Espazo Económico Europeo/ Suiza: 0,30 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servizos prestados na categoría por conta e baixo a dependencia doutras administracións públicas de España ou dun país da Unión Europea/Espazo Económico Europeo/Suiza ou en programas de cooperación internacional debidamente autorizados ao servizo de organizacións de cooperación internacional: 0,15 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servizos prestados na categoría por conta e baixo a dependencia de institucións sanitarias privadas concertadas e/ou acreditadas para a docencia de España ou dun país da Unión Europea/Espazo Económico Europeo/Suiza: 0,10 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servizos prestados noutra categoría da mesma área funcional por conta e baixo a dependencia de institucións sanitarias públicas dun país da Unión Europea/Espazo Económico Europeo/Suiza: 0,05 puntos/mes.

Para estes efectos, terán a consideración de servizos prestados noutra categoría da mesma área funcional os servizos prestados nas categorías de licenciado sanitario, diplomado sanitario, sanitario de formación profesional, traballador/a social, celador/a e persoal de servizos xerais.

Normas xerais de valoración.

Primeira Os meses serán computados por días naturais.

Salvo para os nomeamentos de atención continuada ou gardas en atención extrahospitalaria, o cómputo dos servizos prestados efectuarase por meses. Para iso calcularase en cada parte do baremo o número total de días e dividirase entre 30, de tal xeito que o que se valorará en cada punto será o cociente enteiro, despreciándose os decimais.

En ningún caso, a suma dos servizos prestados con distintos nomeamentos dentro do mesmo mes natural, poderá valorarse por enriba da puntuación establecida para o devandito período dun mes.

En ningún caso, un mesmo período de servizos prestados poderá ser obxecto de valoración en distintas partes do baremo. De igual xeito, un mesmo período de tempo de servizos prestados non poderá ser obxecto de valoración en máis dunha categoría, ou en varios servizos ou unidades, tanto do mesmo como de diferente centro.

Os servizos prestados con nomeamento de atención continuada ou gardas en urxencias extrahospitalarias, computaranse co criterio de equivalencia dun mes completo por cada 130 horas traballadas no devandito mes, ou a parte proporcional que corresponda á fracción. Se dentro dun mes natural se realizaron máis de 130 horas, soamente poderá valorarse un mes de servizos prestados, sen que o exceso de horas efectuado poida ser aplicado para o cómputo de servizos prestados noutro mes .

Lo que ha de comprobarse, pues, es si dichos méritos acreditan experiencia en los cometidos propios de un logopeda, puesto que, en definitiva, con ello se ha de demostrar experiencia previa en dichas funciones, que se describen en el artículo 7.1 y 2.f de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, ya que la selección temporal es para el ejercicio de las mismas.

Con carácter general, respecto a los diplomados sanitarios, entre los que se integra el logopeda ( art.

2.2.b), se establece en el apartado 1 de aquel artículo 7 de la Ley 44/2003 : Corresponde, en general, a los Diplomados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para que les faculta su correspondiente título, la prestación personal de los cuidados o los servicios propios de su competencia profesional en las distintas fases del proceso de atención de salud, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en tal proceso .

Y ya más específicamente, en cuanto a los logopedas, dispone el apartado 2.f de aquel artículo 7 de la Ley 44/2003 : Logopedas: los Diplomados universitarios en Logopedia desarrollan las actividades de prevención, evaluación y recuperación de los trastornos de la audición, la fonación y del lenguaje, mediante técnicas terapéuticas propias de su disciplina .

Los contratos de trabajo de duración determinada que acreditan aquellos méritos recogen en su cláusula primera que la persona contratada prestará sus servicios como diplomada en logopedia, pero a la hora de examinar los trabajos que habrían de desarrollarse ha de atenderse al contenido de las restantes cláusulas, porque no son coincidentes en todos los casos, pues hay alguno que se refiere a trabajos de investigación y otros no. En ese sentido, resulta errónea la sentencia apelada, en la que no se discrimina ni se hace un análisis individualizado de cada contrato que se aporta, sino que se trata a todos ellos por el mismo rasero, sin percatarse de que son diferentes los cometidos a que obligaban cada uno de ellos.

Así, en la cláusula sexta del contrato a tiempo completo de 16 de noviembre de 2005 (folios 66 y 67 del expediente Administrativo) se recoge que el contrato de duración determinada se celebra para la obra o servicio que consiste en la realización de trabajos de rehabilitación y reeducación del lenguaje, en relación con el trabajo de investigación Funciones de asistencia técnica en el área de los adolescentes y adultos con discapacidades de la Unidad de Atención al Adolescente y Adulto Discapacitados (programa 2005), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

En dicha cláusula queda claro que los trabajos realizados eran de rehabilitación y reeducación del lenguaje, que se hallan dentro de los propios del logopeda, por lo que, por mucho que se hayan desarrollado en relación con un contrato de investigación, acreditan la experiencia previa en los cometidos propios de la categoría a la que se opta dentro de las listas para la formalización de nombramientos estatutarios temporales, de lo que se deduce que el tiempo de prestación de dichos servicios merece ser computado.

A la anterior conclusión no obsta que en el acuerdo de la Comisión Técnica de Catalogación de experiencia profesional recogido en el acta de 23 de marzo de 2012, se excluya la valoración de la experiencia profesional prestada en virtud de proyectos de investigación, porque con aquel mérito se han probado los conocimientos y aptitud derivada de la práctica, además de que de ese modo se procede a una aplicación literal de la base antes transcrita, en la que se exige, para el otorgamiento del 0'15 puntos por mes la prestación de servicios en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de otras Administraciones Públicas de España, en cuyo concepto cabe encuadrar los descritos en aquel contrato de 16 de noviembre de 2005, que se extienden hasta el 15 de enero de 2006.

Incidiendo en lo anteriormente expuesto, para que pueda entenderse que el criterio emitido por la mencionada Comisión Técnica pudiera tener carácter vinculante no basta que su regulación se contenga en el artículo 13.2 de la Orden de 8 de mayo de 2012 (DOG de 15 de mayo de 2012), por la que se regula el contenido, uso y acceso al expediente personal electrónico de los profesionales del sistema público de salud de Galicia, porque los criterios que emita siempre podrán ser objeto de fiscalización judicial, de modo que cuando, como en el caso presente, se pueda considerar que con tales criterios se pueden vulnerar los principios de mérito y capacidad, no pueden quedar exentos de tal control, y han de ser anulados, sin que a ello obste que el reconocimiento de tal órgano se contenga en una disposición general y la recurrente no cuestione la validez de la misma, ya que una cosa es la validez de la norma en que se reconoce la existencia del órgano y otra muy diferente la validez de los criterios que de él emanan.

Por lo demás, en virtud de la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son ejemplo reciente las sentencias de 25 de junio de 2013 (RC 1490/2012 ), 20 de octubre de 2014 (RC 3093/2013 ), 16 de diciembre de 2014 (RC 3157/2013 ), 23 de diciembre de 2014 (RC 3462 ), 18 de marzo de 2015 (RC 790/2014 ), 21 de enero de 2016 (RC 4032/2014 ), y 15 de junio de 2016 (RC 2000/2015 ), que ha elevado los niveles de control de la discrecionalidad técnica, máxime cuando se trata de la valoración de méritos, se permite acudir a las exigencias derivadas de aquellos principios de mérito y capacidad para decidir si un mérito ha de ser baremado o no, y a esa pauta nos hemos atenido.

En segundo lugar, en la cláusula sexta del contrato a tiempo completo de 10 de marzo de 2006 (folios 72 y 73 del expediente) se aclara que el contrato de duración determinada se celebra para la obra o servicio que consiste en la realización de trabajos de logopedia en los trastornos del desarrollo, en relación con el trabajo de investigación Unidad de Atención Temprana en los Trastornos del Desarrollo e Intervención Familiar (2006), con lo que nuevamente queda claro que los trabajos que se han desarrollado han sido los de logopedia, que no pueden ser otros que los recogidos en el artículo 7.2.f de la Ley 44/2003 , de modo que nuevamente se pone de manifiesto que, por mucho que esté relacionado con un trabajo de investigación, la señora Pura ha realizado los cometidos propios de la categoría de logopeda, y en ese sentido han de serle reconocidos como experiencia previa.

En ese sentido, tal como argumentamos en nuestra sentencia de 6 de julio de 2016 (recurso de apelación 167/2016 ), a efectos de la valoración de méritos como experiencia lo relevante es determinar si los servicios fueron prestados realizando los cometidos propios de la categoría a que se opta, de modo que lo más congruente con los principios de mérito y capacidad es el cómputo de dichos servicios como experiencia previa si es positivo el resultado de aquella comprobación, pues, aunque estén relacionados con un proyecto de investigación, las tareas desarrolladas son las de logopeda y con ello demuestra la destreza y habilidad idóneas para desempeñarlas.

En consecuencia, también el tiempo de prestación de servicios en este segundo caso, que se extendió hasta el 31 de julio de 2016, merecen ser computados a razón de 0'15 puntos/mes.

De distinto modo se plantean las cosas en relación con los otros dos contratos.

Así, en la cláusula sexta del contrato de 22 de enero de 2007 (folios 78 y 79 del expediente administrativo) se hace constar que la obra o servicio consistirá en la realización de trabajos de investigación en Intervención en Adolescentes Discapacitados, en relación con el contrato de investigación Asistencia técnica en el área de los adolescentes y adultos con discapacidades de la unidad de atención al adulto y adolescente discapacitado.

En este caso no se hace referencia alguna a las tareas propias del logopeda a que antes nos referimos como recogidas en el artículo 7.2.f de la Ley 44/2003 , sino que claramente se detalla que la señora Pura realiza trabajos de investigación que no constituyen los propios de la categoría, en cuyo sentido no pueden ser baremados como experiencia previa los trabajos desarrollados entre 22 de enero y 21 de febrero de 2007, en congruencia con los propios principios de mérito y capacidad que han de regir en esta materia.

Y lo mismo cabe decir, por tratarse igualmente de tareas de investigación, de lo recogido en la cláusula sexta del contrato de 5 de marzo de 2007 (folios 84 y 85 del expediente), pues en ella se aclara que la obra o servicio consiste en la realización de trabajos de investigación en intervención en logopédica (sic) en trastornos del espectro autista, en relación con el trabajo de investigación Unidad de atención temprana en los trastornos del desarrollo e intervención familiar (2007). También en este caso lo encomendado son trabajos de investigación y no de prevención, evaluación y recuperación de los trastornos de la audición, la fonación y del lenguaje, mediante técnicas terapéuticas propias de su disciplina, que son los propios de la categoría de logopedia, por lo que tampoco pueden ser computados como experiencia previa los trabajos desenvueltos entr5e el 5 de marzo y el 4 de mayo de 2007.

Todo lo anteriormente argumentado conduce a que ha de acogerse en parte el recurso de apelación en cuanto a que procede la exclusión, como experiencia profesional, del tiempo de trabajo a que se refieren los contratos de 22 de enero de 2007 y 5 de marzo de 2007, mientras que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto en ella se reconocen como experiencia profesional los servicios prestados, como propios de logopeda, en los contratos de 16 de noviembre de 2005 y 10 de marzo de 2006, a razón de 0'15 puntos/mes.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse, siquiera parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ferrol de 12 de junio de 2017 , REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que sólo se reconoce el derecho de la demandante a que se le valore como experiencia profesional, a razón de 0'15 puntos/mes, la recogida en los contratos de 16 de noviembre de 2005 y 10 de marzo de 2006, no debiendo baremarse los períodos a que se refieren los contratos de 22 de enero de 2007 y 5 de marzo de 2007, confirmándose la sentencia apelada en todo lo demás, todo ello sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0332-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.