Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 944/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 944/2017
SENTENCIA NÚMERO 3/2018
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el auto nº
89/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, recaído en
la Pieza de Medidas Cautelares 21/2017, derivadas del Recurso 125/2017 , que desestimó la suspensión de
la expulsión acordada por resolución de 10 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, en
aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .
Son parte:
- Apelante : Don Genaro , representado por la Procuradora Doña Inés Elena Rodríguez Molinero y
dirigido por el Letrado Don Iván Metola Rodríguez.
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -],
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Genaro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase Sentencia que revoque el auto y conceda la medida cautelar implorada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido dicho plazo sin que la Administración apelada, formalice escrito de oposición y/o adhesión, teniéndose por caducado dicho trámite.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/01/18, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Genaro , nacional de Guinea Bissau, recurre en apelación el auto nº 89/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 21/2017, derivadas del Recurso 125/2017 , que desestimó la suspensión de la expulsión acordada por resolución de 10 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Dejaremos recogido que la resolución que acordó la expulsión, cuya suspensión judicialmente se interesó, y ahora se reitera en esa petición por parte del apelante, reflejó que se encontraba en el Centro Penitenciario de Basauri, ingresado como condenado, cumpliendo pena de 18 meses de prisión por delito contra la salud pública, con remisión a la ejecutoria número 73/2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

La resolución administrativa también dejó constancia de la situación de irregularidad, con remisión a la infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , trayendo a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de abril de 201,5 en relación con la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las Normas y Procedimientos comunes en los estados miembros para la resolución de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Resolución que, además de acordar la expulsión, expresamente dispuso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que el interesado fuera titular y archivar cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir y trabajar en España como extranjero.



SEGUNDO.- El Auto apelado .

Tras retomar el planeamiento del apelante y la oposición a la medida cautelar de la Administración, razonó la desestimación de lo que el recurrente interesó en los términos que recogió el FJ 3º, que fue como sigue: " La suspensión de la ejecución del acto administrativo obedece al principio armonizador de las exigencias del interés público y de las garantías de los derechos del administrado, que constituye, tal como se ha venido proclamando el Tribunal Supremo de forma reiterada, la entraña misma del Derecho Administrativo.

Conforme al artículo 130 de la LJCA , constituye el criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares el referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, y como criterio subsidiario o corrector de aquél el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, que, de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado, puede determinar su denegación.

En materia de suspensión de los actos administrativos han de tenerse en consideración todos los intereses en conflicto, cuya adecuada ponderación ha de llevar al pronunciamiento de si procede o no la suspensión del acto impugnado, que inicialmente goza de la presunción de legalidad y, en consecuencia, es válido y eficaz, manteniéndose su ejecutividad en tanto ésta no comporte la pérdida de finalidad del recurso a través de devenir ineficaz y desprovisto de sentido el posible pronunciamiento estimatorio de la pretensión de la parte recurrente, criterio que no es sino una consecuencia de la atención al principio de la tutela judicial efectiva. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2001 , a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los presupuestos del 'fumus boni iuris', es decir, la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente, probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa, y del 'periculum in mora', o peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo. Asimismo, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( AATS de 22 de Diciembre de 1989 , de 19 de Septiembre de 1990 y de 18 de Abril de 1991 , entre otros muchos) la que ha venido señalando que para que proceda la suspensión de un acto administrativo, no basta con alegar la irreparabilidad o la dificultad de reparación, sino que es necesario acreditarlo.

En el presente caso, el recurrente alega que cuenta con arraigo familiar en España, aportando justificación del nacimiento de su hijo en España el día NUM000 .2015, pero a pesar de haber sido valorada esta circunstancia en la resolución sancionadora indicando que lo que el interesado no había acreditado era el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, como convivencia, tenerle a su cargo, etc, requisitos exigidos tanto en e. art. 124.3.a) del Reglamento de Extranjería , como en el art. 154 del Código Civil , el recurrente continúa sin acreditar otra cosa que la paternidad biológica acontecida hace cinco años.

Pues bien, esta Juzgadora estima que no concurren las circunstancias precisas para la suspensión de la ejecución del acto administrativo, pues en absoluto acredita la parte que se le vayan a irrogar perjuicios de imposibles o difícil reparación en el caso de no adoptarse la medida cautelar, que estarían en todo caso salvaguardados por el principio de Administración solvente, por todo lo cual debe prevalecer en el presente caso los principios de legalidad y ejecutoriedad del acto administrativo, con desestimación de la medida cautelar interesada.

Que la salida del territorio nacional del recurrente le ocasionaría un perjuicio personal y económico es indudable. Pero no en lo relativo a su eventual regreso, que se haría a costa de la Administración sancionadora. Con respecto a las alegaciones referentes a la efectividad de una posible sentencia estimatoria , es preciso acoger la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual no continuar en territorio nacional no impide la continuación del procedimiento ni puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente: por ejemplo, la STS de 24 de noviembre de 2004 establece que 'las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática'.

Es cierto que suspender la ejecución pudiera no causar perjuicio al interés general, porque la expulsión podría practicarse con posterioridad. Lo es también que existe un interés general al cumplimiento de las resoluciones administrativas, salvo que se acredite un perjuicio mayor. En consecuencia, procede desestimar la solicitud de la medida cautelar interesada ".



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto recurrido y conceder la medida cautelar, que es la que se pidió en el cuarto otrosí del escrito de demanda, por ello la suspensión de la ejecución de la expulsión en tanto se tramitaba el recurso contencioso-administrativo.

Defiende el apelante que se ha infringido el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , insistiendo en que concurren los elementos exigidos por la norma para adoptar las medidas cautelares, en concreto la suspensión que se interesa, apariencia de buen derecho y peligro de mora procesal.

En cuanto a la apariencia a buen derecho, alude a la existencia de un proceso previo por los mismos hechos, ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, señalando que su vista estaba pendiente de celebrar, precisando que en la pieza separada de dicho expediente judicial se dictó auto de 28 de septiembre de 2016 , que acordó la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 7 de junio de 2016, que acordó imponer sanción de expulsión del territorio nacional.

Añade que dicha resolución la acompañó ya con la solicitud de medida cautelar, en concreto el auto 109/2016 de 28 de septiembre , en la pieza de medidas cautelares 38/2016, derivada del Procedimiento Abreviado 229/2016 seguido ante el Juzgado número 4 de Bilbao.

Anticipa que en dicho Auto se consideró inicialmente acreditado el arraigo familiar, con remisión a que se había aportado con la solicitud de la medida cautelar: fotocopia simple del D.N.I. emitido a nombre de un menor que constaba como hijo de quien era recurrente, fotocopia simple del libro de familia, en la que uno de cuyos titulares era el recurrente, y fotocopia simple del Certificado de LANBIDE, según el cual el menor y el demandante formaban parte de la misma unidad convivencial.

Con ello, defiende el apelante que no es posible incoar un nuevo expediente de expulsión por los mismos hechos, con la misma causa e idéntico objeto, cuando ya existía un procedimiento pendiente de revisión judicial y no era posible sancionar dos veces por la misma conducta, añadiendo que continuar con el procedimiento supondría el incumplimiento y desobediencia al mandato judicial contenido en el previo auto referido.

Tras ello, alude a que sería un supuesto de arraigo innegable, destacando que el recurrente es padre de un niño de nacionalidad española de 4 años de edad, de Genaro , insistiendo en que ya fue tenido en cuenta el previo auto de medidas cautelares en los términos que ya hemos referido, señalando que nadie discute que el apelante tiene un hijo de muy corta edad, destacando que no consta que el apelante se encuentre separado de su pareja o que disponga de una sentencia que le obligue a cumplir con unas medidas paterno- filiales derivadas de un proceso judicial.

Alude a que las obligaciones del apelante son las que derivan precisamente de la patria potestad, sin que existan motivos en las actuaciones para cuestionar que no la esté realizando, destacando que el apelante no se encuentra separado judicialmente, ni existe medida que cumplir, remitiéndose nuevamente a la suspensión cautelar acordad por el Juzgado número 4.

En cuanto al peligro de la mora procesal, en relación con lo que razona el auto apelado, destaca que razona su decisión especialmente sobre la posibilidad de revertir los perjuicios económicos en caso de que la demanda fuera estimada, señalando que el motivo para estimar la medida cautelar no puede ser de índole económico, ni siquiera por las dificultades que supondría para el ejercicio de defensa desde el país de origen, insistiendo en que la cuestión, en este caso, es salvaguardar el superior interés del menor, porque la expulsión en esta fase imposibilitaría cualquier tipo de relación entre el menor y su padre durante meses incluso años, hablando de defectos que no podían ser revertidos, subsanados si finalmente se estima lo que se pretende en el pleito principal.

La Administración General del Estado no formalizó oposición , dejando caducar el trámite.



CUARTO.-Concurre en el apelante arraigo familiar que justica adoptar la suspensión interesada.

Al entrar a resolver el recurso de apelación, debemos precisar que lo que se recurre es una decisión denegatoria de medidas cautelares de suspensión de la ejecución de la expulsión que se impuso al apelante en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Tras ello conviene retomar las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo cuando ante petición de suspensión de decisiones de expulsión, recordando que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión, o por la obligación de abandonar el territorio nacional, tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país; por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999 .

Tras ello, inicialmente debemos precisar que los razonamientos que incorpora el Auto apelado no se ciñen a las concretas pautas ratificadas por la Doctrina Jurisprudencial, porque no incide en valorar si en el interesado existía arraigo relevante que justificara acordar la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión.

Ello porque valora y razona desde una perspectiva que podemos considerar general y ordinaria en el ámbito de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, vinculado a la eficacia de la sentencia estimatoria a defender por la solicitante de la medida cautelar, a lo que sería efectividad de la decisión que pudiera recaer en los autos principales en relación con el retorno a España del apelante, tras ejecutarse la expulsión.

Estando las pautas de aplicación, debemos concluir en acoger el alegato fundamental del apelante, al tener que partir, a los efectos que ahora nos ocupan, que en él concurría arraigo familiar, singularmente teniendo en cuenta la acreditación, como reflejan los documentos aportados, de ser padre de un menor de nacionalidad española, con la relevancia que ello ha de tener a los efectos que nos ocupa, porque, como recuerda la Doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, se ha de incidir sobremanera en la existencia de arraigo, en concreto familiar.

Decisión que ha de ponerse en relación con el precedente que refiere el propio apelante, cuando alude al auto 109/2016 de 28 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Bilbao , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 38/2016, derivada del Procedimiento Abreviado 229/2016, en este caso en relación con la decisión de la Administración, en resolución de 7 de junio de 2016, de imponer sanción de expulsión por infracción grave por estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , a la que nos hemos venido refiriendo.

Auto en el que se acordó la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión soportado el arraigo familiar, con remisión a lo que documentalmente se acreditaba con fotocopia, en relación con el D.N.I. emitido a nombre del menor, que constaba como hijo de quien era recurrente, y fotocopia simple del libro de familia, siendo uno de los titulares el demandante, lo que ocurre también en nuestro supuesto, añadiendo referencia a fotocopia del Certificado de Lanbide, según el cual el menor y el recurrente formaban parte de la misma unidad convivencial.

Documentación que se trasladó con la solicitud de medidas cautelares, formando parte de las actuaciones elevadas por el Juzgado, en concreto la copia de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil y copia del D.N.I. del menor de nacionalidad española Genaro , nacido el NUM000 de 2012.

La acreditación en esos términos, con la valoración que procede efectuar ahora en fase cautelar, lleva también a la Sala a considerar acreditado suficientemente el arraigo familiar, soporte de la suspensión de la ejecución de la decisión de expulsión recurrida en la instancia, única medida cautelar que ahora está en cuestión.

Por todo ello, acogemos el recurso de apelación, al que no se ha opuesto la Administración General del Estado, revocamos el auto recurrido y acordamos la suspensión de la ejecución de la expulsión, acordada por resolución de 10 de marzo de 2017 del Subdelegado de Gobierno en Bizkaia.



QUINTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas y el ámbito del debate que se resuelve, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores Fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 944/2017 interpuesto por Genaro , nacional de Guinea Bissau, contra el Auto nº 89/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 21/2017, derivadas del Recurso 125/2017 , que desestimó la suspensión de la expulsión acordada por resolución de 10 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , debemos : 1º.- Revocar el auto recurrido y suspender la ejecución de la expulsión acordada por resolución de 10 de marzo de 2017 del Subdelegado de Gobierno en Bizkaia.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0944 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.