Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 338/2018 de 02 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 000003/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTE EN FUNCIONES
DÑA. CLARA PENÍN ALEGRE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO
D. JUAN PIQUERAS VALLS
En Santander, a 2 de enero del 2020.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
presente Procedimiento Ordinarionº338/2018, interpuesto por CELESTINO PACHECO SA, representado por
la Procuradora Dª MARÍA DOLORES CICERO BRA y defendido por el Letrado D. IGNACIO ARROYO MARTÍNEZ,
contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La cuantía del recurso quedó fijada en 24.001 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Gobierno de 2 de agosto de 2018, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo, de fecha 31 de mayo de 2018.



SEGUNDO.- Se ha seguido el procedimiento ordinario. Ha sido ponente D. José Ignacio López Cárcamo.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del Consejo de Gobierno de 31 de mayo de 2018 impone a la sociedad demandante multa de 24.001 euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 44.1.g) de la Ley de Cantabria 17/2006,de 11 de diciembre, de Control Ambiental Integrado: 'Reincidir en el mismo tipo infractor grave durante el plazo de dos años desde la imposición de la sanción administrativa mediante resolución firme, salvo que a su vez provenga de la reiteración en infracciones leves.' El tipo muy grave del art. 44.1.g) requiere: a) La realización de un hecho subsumible en un determinado tipo dentro de las infracciones graves.

b) Y que dentro de los dos años precedentes a la comisión de dicho hecho se haya sancionado con resolución firme otro u otros hechos aplicando el mismo tipo infractor.

El requisito de la letra b) es, en este caso, la realización de vertidos de cromo por encima de los límites permitidos en la autorización ambiental integrada detectados los días 24 de enero y 2 de mayo de 2017, subsumible en el tipo de in fracción grave del art. 44.2.c) de la Ley 17/2006: 'Incumplir el condicionado establecido en las autorizaciones ambientales integradas, declaraciones de impacto ambiental o informes ambientales'.

El requisito de la letra b), es la resolución de Consejera de Medio Ambiente de fecha 11 de enero de 2017, que impuso a la demandante sanción por la comisión de la infracción grave tipificada en el citado art. 42.2.c)

SEGUNDO.- Analizaremos a continuación los motivos esgrimidos por la demandante: Sostiene que se presentaron alegaciones y se propuso prueba en escrito presentado fuera del plazo de diez desde la notificación por edictos del acuerdo e incoación. Deduce que tales alegaciones y la propuesta de prueba no se tuvieron en cuenta por la Administración del hecho de que en la resolución sancionadora se argumenta que el sobredicho escrito de la demandante no presentó en plazo. Asevera la demandante que, aun presentadas fuera del plazo de alegaciones al acto de incoación, lo fueron antes de la resolución sancionadora, por lo que debieron tenerse en cuenta. Por otro lado, mantiene que no hubo extemporaneidad porque la notificación edictal fue invalida, al no realizarse conforme a la regla los dos intentos de notificación personal. Finalmente, alega que el no atender a las alegaciones y a la propuesta de prueba implica la nulidad de actuaciones por haberle ocasionado indefensión.

Para dar respuesta a este planteamiento, lo primero que hay que considerar es que la indefensión jurídicamente relevante es la perdida efectiva y real de la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, derivada de actos u omisiones de la Administración sancionadora, y sin intervención causal culposa del interesado.

La verificación de la efectividad de la perdida de la posibilidad defensa se realiza a través de lo que se denomina concepto material y dinámico de la indefensión. La materialidad remite a la relevancia a efectos de la defensa del traite omitido o mal practicado, y la dinamicidad significa que no cabe considerara el ejercicio del derecho de defensa desde in punto de vista estático, sino desde la perspectiva global de toda la vía administrativa previa al recurso contencioso-administrativo: el procedimiento sancionador y los recursos administrativos, de tal manera que debe comprobarse si una determinada carencia de defensa puede ser subsanada a medida que la vía administrativa avanza.

Pues bien, en este caso, con independencia de la cuestión de la extemporaneidad de las alegaciones y la propuesta de prueba, de si se tuvieron o no en cuenta en el procedimiento administrativo, lo relevante que en la resolución del recurso de reposición se han considerado las alegaciones y se ha explicado la improcedencia de la prueba propuesta; por lo que en modo alguno se ha causado indefensión material a la demandante por inadvertencia o no consideración de sus apelaciones y propuesta de prueba. Nos referimos aquí a la propuesta de prueba realizada en el escrito de alegaciones tras el acto de incoación del procedimiento sancionador.

Dejamos para más adelante la cuestión de los análisis dirimente y contradictorio, que, aun incardinándose en el derecho de defensa, merecen un tratatamiento aparte.

Otra cosa es la desestimación de la propuesta de prueba. A ello se refiere, también, la parte demandante: Trae a colación el derecho a la presunción de inocencia; pero la inadmisión o no practica de los medios de prueba propuestos por el interesado en un procedimiento sancionador queda fuera del ámbito de dicho derecho: no incide en la garantía negativa que constituye la prohibición de sancionar sin prueba de cargo suficiente, sino en la positiva que conlleva el derecho a la prueba, que es manifestación esencial del derecho a la defensa.

En el caso, la Administración aporta como pruebas de cargo las actas de inspección, la toma de muestras y los resultados de los análisis químicos sobre las mismas. No hay, por ende, lesión del derecho a la presunción de inocencia. Otra cosa es la valoración de dicha prueba junto con la que haya practicado la demandante, pero esto entra dentro de la simple legalidad, sin tocar a dicho derecho, salvo excepciones caracterizadas (Vg: irrazonabilidad en la valoración).

El interesado, a pesar de esa prueba, niega que realizara el vertido y sugiere que pudo provenir de otra instalación ubicada en la zona. Y a la concreción de dicha sugerencia se encaminó su propuesta de prueba en la vía administrativa. Ciertamente su derecho a la prueba ampara la práctica de pruebas tendentes a demostrar esa tesis. Pero lo que no ampara es la exigencia a la Administración de que investigue tal hipótesis, de que practique más diligencias de pruebas encaminadas a determinar esa posibilidad. El derecho a la prueba no es derecho a solicitar más pruebas de cargo; es derecho a la práctica de medios de prueba de descargo, que incluyen las pertinentes y útiles para desvirtuar o privar de fuerza a las de cargo. Cierto es que el procedimiento administrativo sancionador no es la búsqueda de la demostración de la infracción, sino la averiguación de la verdad, digamos, procesal; de modo que el instructor debe practicar todas las diligencias que considere pertinentes, dentro de lo que permite el Derecho y en las condiciones que este dispone, para averiguar lo ocurrido; pero esto no significa que tenga que agotar todas las investigaciones y todas las pruebas que el interesado proponga en el entendimiento natural y lógico de que la Administración siempre debe hacer más para acreditar su culpabilidad o descubrir su inocencia. Es de ver que la demandante no aportó en la vía administrativa indicios objetivos que advirtieran sólidamente de que el vertido podía no provenir de sus instalaciones, limitándose a exigir a la Administración que investigase más.

En definitiva, no vulneró la Administración del derecho a la prueba en el procedimiento sancionador, por la desestimación del medio de prueba referido. Otra cosa es la cuestión referida a los análisis dirimente y contradictorio, de los que luego nos ocuparemos.



TERCERO.- Otro aserto de la demandante es que se ha aplicado una norma no vigente al cometerse los hechos.

Según hemos entendido este es, en síntesis, su argumento: La primera toma de muestras se realizó el 24 de enero de 2017, fecha en la que no estaba en vigor el art. 44.1.g) de la Ley 17/2006 que aplica la Administración: el mismo es fruto de la modificación introducida en aquella ley por la Ley de Cantabria 2/2017, que entró en vigor el 1 de marzo de ese año.

Es de señalar que una norma precedente similar se hallaba en el anterior art. 44.1.f) de la Ley 17/206, que típica como infracción muy grave 'La reincidencia en la comisión de dos o más faltas graves en el periodo de un año'.

Por lo tanto, considerando que desde la resolución de Consejera de Medio Ambiente de fecha 11 de enero de 2017 que impuso a la demandante la sanción que se toma como referencia para determinar la reincidencia, hasta la comisión de la que nos ocupa no ha pasado un año, aun partiendo de la situación normativa que alega la demandante tenemos que la conducta sancionada estaría tipificada como muy grave en la ley -art 44.1.f)-, por lo que se ha respetado, en todo caso, el principio de legalidad, es su aspecto de necesidad de ley previa, y el de tipicidad, referente a la calificación o subsunción del hecho en el tipo legal

CUARTO.- Alega la demandante que se ha producido la caducidad procedimiento sancionador, en relación con la toma de muestras de 24 de enero de 2017. Argumenta así: En dicha fecha no estaba vigente el art. 50 de la Ley 17/2006 que establece el plazo de un año. Se introdujo por la ley 2/2017, que entro en vigor el 1 de marzo de ese año; por lo que debió aplicarse el plazo supletorio de tres meses del art. 21 de la Ley 39/2015.

Rechazamos ese argumento, pues la fecha a tener en cuenta a efectos de la caducidad del procedimiento no es la fecha de comisión de la infracción ni de la diligencia de toma de muestras, sino la fecha del acto de incoación: el 5 de octubre de 2017, en la que ya estaba vigente el citado art. 50.



QUINTO.- La demandante considera que, para la determinación de la sanción, debió aplicarse la Ley 2/2014, de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de la Comunidad Autónoma de Cantabria, por ser más favorable que la aplicada: la Ley 17/2006 .

Tal alegación es jurídicamente inaceptable.

El principio general 'favor rei' no ampara, en absoluto, lo que la parte actora pretende: ante la coexistencia de varias leyes sobre materias distintas, aunque conexas, cada una con su correspondiente régimen sancionador, la demandante construye con dos de esas leyes un régimen sancionador 'ad hoc': toma el tipo de la Ley 17/2006 y la sanción de la 2/2014.

Si pensamos en el derecho a la aplicación de la norma punitiva más favorable, derivado de lo dispuesto en el art. 9 de la CE, vemos que sólo rige en casos de sucesión de normas en el tiempo y únicamente cuando hay una norma posterior a la comisión de la infracción que resulta más favorable al reo, bien porque destipifica la conducta o la sanciona de forma más leve; situación está que no es la que considera la demandante.

Y si pensamos en el concurso de leyes penales, tampoco se sostiene el planteamiento de la actora El concurso de leyes penales se dirige a resolver los casos en que el hecho imputado es subsumible en varias normas tipificadoras vigentes a la comisión del hecho, y su resolución no prevé la creación 'ad hoc' de un régimen sancionador cogiendo lo que interesa a la parte de una y de otra, sino aplicando una sola en virtud de las reglas de resolución del concurso que la ley imponga. En este caso, la demandante no cita regla alguna al respecto, y hay que recordar que entre las reglas que fija el art. 8 del CP, figura en último lugar, como residual, la que determina la aplicación del precepto que establezca la pena mayor.



SEXTO.- Alega la demandante que no ha realizado el vertido; pero, en realidad, su argumento consiste en la insuficiencia de la prueba de cargo, dada su invalidez derivada de varias irregularidades de la toma de muestras y del resultado del análisis químico: sostiene que no constan en el expediente el cumplimiento de todas las garantías que señala como incumplidas y entiende vulnerados varios artículos del Decreto 18/2009.

Debemos rechazar las alegaciones relativas al lugar de la toma de muestras y la conservación (refrigeración de las muestras).

La primera, porque el agente que realizó las tomas de muestras ha explicado, en el curso de su intervención testifical, que se hizo en el punto final de vertido: donde concluye el vertido de la instalación con la red general de saneamiento común del polígono, arqueta que recoge el agua de todas las empresas ubicadas en el mismo; y ha precisado que en esa arqueta, en su fondo, pueden confluir los vertidos de otras empresas, pero que a una profundidad menor se ubica el tubo que procede de cada instalación individual y que recogieron la muestra a la salida de ese tuvo. Explicaciones estas que, por un lado, permiten sostener que el lugar de la toma está plenamente identificado, y, por otro, desmontan la duda que ha pretendido introducir la parte actora sobre la procedencia de las aguas contaminadas.

Y en cuanto a los defectos de conservación de las muestras, la parte actora no ha aportado indicio alguno de defectos que hayan podido conllevar merma o perjuicio en las muestras; y sin ese esfuerzo, al menos indiciario, no cabe dar virtualidad a las apodícticas aseveraciones de falta de conservación y refrigeración SEPTIMO.- Alega la demandante irregularidades en relación con lo exigido respecto de la intervención del inspeccionado en las tomas de muestras, así como la imposibilidad de solicitar a tiempo el análisis o prueba dirimente y de practicar el análisis contradictorio.

Los artículos del Decreto 18/2009 que debemos tener en cuenta en relación a tal alegato son: -Art 29.2: 'Las actuaciones inspectoras se realizarán en presencia del titular de las instalaciones. En el caso de personas jurídicas, se considerará su representante a quien legalmente ostente dicha condición. En caso de ausencia del titular o representante, las actuaciones se entenderán con cualquier persona presente en las instalaciones, haciendo constar en el acta o informe su vinculación con las mismas. No será obstáculo para la realización de las actuaciones la negativa o imposibilidad del titular o representante de estar presente durante su práctica, siempre que así se haga constar en las actuaciones que documenten la inspección.' -Art. 30.4: ' En caso de que el levantamiento o firma del acta se produzcan sin la presencia del titular o representante del establecimiento productor del vertido, se le notificará el documento a los efectos de que puedan presentar cuantas alegaciones y pruebas consideren convenientes en el plazo de diez días'.

Art. 31.3: 'Las muestras así obtenidas se precintarán e identificarán, quedando dos en poder del inspector, la primera para efectuar las determinaciones analíticas y la segunda para la práctica de un eventual análisis dirimente, y la tercera se ofrecerá al interesado, a los efectos de que pueda proceder, si lo estima oportuno, a la práctica del análisis contradictorio. En el caso de que el interesado se negara a recibir esta tercera muestra o no pudiese hacerse cargo de la misma, se le comunicará el lugar en el que la misma queda a su disposición' -Art. 31.5: 'Por su parte , el interesado podrá hacer uso del derecho a realizar el análisis contradictorio. En dicho caso, comunicará a la Administración competente los resultados de dicho análisis, si lo considera procedente.' -Art. 31.6: 'La práctica del análisis dirimente, a solicitud de cualquiera de las partes, se llevará a cabo en el laboratorio que designe la Administración competente. La Administración competente comunicará al interesado con antelación suficiente el lugar, fecha y hora donde se llevará a cabo, a los efectos de que pueda estar presente en las operaciones, asistido, si lo estima oportuno, de personal técnico. En ningún caso se tomará en consideración la petición de análisis dirimentes transcurridos dos meses desde la fecha de la toma de muestras.' Fin de la cita. El subrayado es nuestro.

OCTAVO.- En el acta nº 2551, correspondiente a la actuación inspectora del 21 de enero de 2017, se expresa que el que dijo ser hijo del titular de la empresa rechazó la muestra destinada a la empresa.

En el acta 2603, correspondiente a la actuación inspectora del 2 de mayo de 2017 consta que no se entrega la muestra destinada a la empresa, porque no comparece representante de la empresa. Se dice que las luces de las oficinas estaban encendidas que llamaron al timbre y no encontraron respuesta.

De los artículos citados se infiere lo siguiente: En cada actuación inspectora, se toman tres muestras, dos de la cuales quedan en poder del inspector y la tercera se ha de ofrecer al interesado o sus representantes.

La primera muestra es para efectuar la analítica. La segunda tiene como destino un análisis dirimente, el cual no es de oficio, sino a instancia del interesado, que deberá solicitarla antes de que transcurran dos meses desde la fecha de la toma de muestras. Y la tercera es para que pueda el interesado realizar prueba contradictoria.

Ni la ausencia del interesado o de sus representantes ni el rechazo a recoger la tercera muestra impide la toma de muestras ni invalida sus resultados. Pero, en el primer caso, se le ha de notificar el acta abriéndose entonces un trámite de alegaciones y, en el segundo, se le debe indicar el lugar en que la tercera toma de muestras queda a su disposición.

La parte actora alega que no se han cumplido por la Administración estas últimas exigencias.

No consta en el expediente que se notificara el acta 2603, correspondiente a la toma de muestras en que no asistió el interesado ni representante alguno, ni que se comunicara al interesado el lugar donde la tercera muestra, destinada a la prueba contradictoria, quedaba a su disposición; lo que tampoco consta se hiciera, tras la toma de muestras reflejada en el acta 2551, en la que el hijo del interesado rechazó la toma que se le ofreció para que pudiera llevar a cabo la prueba contradictoria. Es más, en su intervención testifical, el agente que tomó las muestras declaró que no informaron al interesado del lugar donde se guardaba la muestra que le correspondía.

Debemos precisar que la ausencia de prueba dirimente y contradictoria no determina, de por sí, la carencia de prueba de cargo sobre la composición química del vertido. La presunción de inocencia no es el derecho implicado, ni se trata de la valoración probatoria del análisis químico realizado por la Administración. El derecho concernido es el derecho a la prueba, servidor del derecho de defensa y de la interdicción de la indefensión proclamada en el art. 24.1 de la CE, garantía que se proyecta directamente sobre el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.

En efecto, los análisis dirimente y contradictorio son dos vías de defensa que la norma ofrece al interesado: la posibilidad de practicar dos pruebas que pueden contrarrestar el resultado del análisis realizado por la Administración.

La práctica de esas dos pruebas requieren de la colaboración de la Administración, colaboración que la norma concreta en dos obligaciones: la notificación del acta de la toma de muestras, que ha de hacerse antes de iniciado el procedimiento sancionadora y se debe notificar al interesado con el fin de que éste pueda solicitar la práctica del análisis dirimente en el plazo de dos meses desde la fecha de la toma de muestras; y la entrega de la tercer muestra, dedicada al análisis contradictorio, al interesado o su representante si asisten a la toma de muestras, o la notificación del lugar donde se custodia tal muestra, en caso de inasistencia o de rechazo de la ofrecida.

Si la Administración no cumple esas obligaciones y el defecto no se subsana en tiempo hábil, se habrá obstaculizado la práctica de dichos medios de prueba y, con ello, vulnerado el derecho de defensa del interesado.

Así ha ocurrido en este caso: El demandante no pudo solicitar informe dirimente temporáneamente (antes de dos meses desde la fecha de la toma de muestras) respecto de la toma de muestras realizada sin su presencia ni la de representante alguno, ya que el acta correspondiente no se le notificó. Entendemos, contrariamente a lo que parece sostener la parte demandada, que no cabe soslayar la obligación de notificar el acta en virtud de la presunción de que el interesado supo que se realizó la inspección y la toma de muestras. Y, en cualquier caso, no pudo el interesado realizar la prueba contradictoria con la tercera muestra, porque no se le comunicó el lugar donde quedaba depositada a su disposición.

Estas irregularidades no han podido ser subsanadas en el procedimiento administrativo: no ha podido solicitar dentro del mismo prueba dirimente, porque cuando se incoó (el 5 de octubre de 2017) ya habían pasado los dos meses a los que se refiere el art. 32.6 'in fine' del Decreto citado; y porque no costa que se le indicara el lugar donde se custodiaba la tercera muestra para el análisis contradictorio, ni en el momento de la toma ni tras el escrito de alegaciones de la interesada frente a la propuesta de resolución, en el que expresamente solicitó que se le facilitara tal muestra.

Tampoco puede excluir el efecto invalidante de las irregularidades referidas considerando que la parte demandante no ha intentado realizar prueba contradictoria en este proceso, pues, según reiterada doctrina del TC, en materia sancionadora, no cabe tener al proceso contencioso-administrativo como cauce de subsanación de las irregularidades habidas en la vía administrativa que hayan mermado sustancialmente los derechos fundamentales del interesado.

NOVENO.- Procede imponer las costas a la Administración demandada, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA.

Fallo

Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo y anulamos el acto impugnado con imposición de costas a la parte demanda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.