Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 935/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 935/2019
SENTENCIA NÚMERO 3/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA MAGISTRADOS:D. LUIS JAVIER
MURGOITIO ESTEFANÍAD. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ En la Villa de Bilbao, a quince de enero
de dos mil veinte.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
3 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 105/2016, en el que se impugna la Resolución
administrativa de fecha 2 de diciembre de 2015 que determina la contratación directa de la empresa EIBEX
por la Diputación Foral de Bizkaia en el procedimiento de ejecución de la sentencia 316/13.
Son parte:- APELANTE: El AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA, representado por la Procuradora Doña BEGOÑA
URIZAR ARANCIBÍA y dirigido por el Letrado Don IÑAKI AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA.- APELADO: El
AYUNTAMIENTO DE SUKARRIETA, representado por la Procuradora Doña IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y
dirigido por el Letrado Don IKER TELLITU BAÑALES. - OTRO APELADO: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA,
representada por la Procuradora Doña MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por la Letrada Doña
MARÍA ÁNGELES ARANSAY ARROYO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de enero de 2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 3-07-2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao en el procedimiento ordinario 105/2016 contra el Acuerdo de 2-12-2015 de la Dirección General de Servicios, Relaciones Municipales y Emergencias del Departamento de Administración Pública y Relaciones Institucionales de la Diputación Foral de Bizkaia, de adjudicación directa a Eibex S.l. del contrato para la realización del estudio, análisis y propuestas de supresión del enclave de San Antonio. La sentencia apelada ha considerado conforme a la legislación de contratos el adjudicado directamente a Eibex S.L mediante el Acuerdo recurrido; por no adolecer la contratista de la falta de capacidad para ejecutar las prestaciones encargadas, alegada por la recurrente, y no haber incurrido dicha contratación en la desviación de poder también alegada por esa parte. La contratación examinada se produjo en el procedimiento tramitado por la Diputación Foral para la ejecución de la sentencia 316/2013 de esta Sala, confirmada por la dictada por el Tribunal Supremo el 6-07-2015 en el Recurso de casación 2937/2013, que declaró la existencia del enclave de San Antonio y condenó a la Diputación Foral a proponer a las Juntas Generales la solución estimada discrecionalmente para la supresión de aquel.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos: 1.- Incongruencia omisiva: la sentencia apelada no examinó la alegación de falta de capacidad de Eibex S.L. para realizar la prestación contratada desde las perspectivas sociológica, urbanística y de ordenación del territorio. 2.- Error de hecho: el recurrente no alegó que el estudio encargado por la Diputación Foral no era completo respecto al requerido por la sentencia 316/2013, sino que esa Administración había justificado la contratación en el encargo de un estudio completo a Eibex S.L. no obstante conocer el Estudio de Bizilan S.L. que consideró incompleto. 3.- El Acuerdo de 28-02-1017 del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral no excluye la desviación de poder alegada por la recurrente, ya que la propuesta recogida en ese Acuerdo no obedeció a la libre voluntad de la demandada sino que fue impuesta por el auto de 23-11-2016 del TSJPV. 4.- Desviación de poder en la contratación de Eibex S.L. : aparentemente el contrato tenía por objeto el estudio de las alternativas para la supresión del enclave de San Antonio pero su verdadera finalidad fue la de justificar la segregación de una parte del término municipal de Busturia para unir dicho enclave con el territorio de Sukarrieta.



TERCERO.- La Diputación Foral de Bizkaia se opuso a la estimación del recurso de apelación por los motivos siguientes: 1.- Inexistencia de la incongruencia alegada por el apelante: la sentencia apelada examinó la alegación de falta de capacidad de la contratista para ejecutar el encargo a la vista de la regulación de los contratos menores en el TRLCSP aprobado por RDL 3/2011 (artículo 138.3 en relación al artículo 111). 2.- Las alegaciones sobre el resultado de la contratación no guardan relación con la actuación administrativa impugnable conforme al artículo 25 de la Ley Jurisdiccional. 3.- La oportunidad y utilidad de la contratación de Eibex S.L. cuando se procedió a su formalización, confirmada por el auto dictado el 5-02-2016 en el procedimiento de ejecución 26/2016 del TSUPV. Las pruebas documental y pericial practicadas no acreditan la desviación de poder alegada por el recurrente en razón a supuestos indicios o interpretaciones de esa parte.



CUARTO.- El Ayuntamiento de Sukarrieta se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación en razón a estos motivos: 1.- La sentencia apelada ha examinado expresamente el fundamento 4º (páginas 11 y 12) la alegación de falta de capacidad de Eibex S.L. sustentada por la recurrente en los múltiples errores del estudio presentado por esa sociedad. 2.- La sentencia apelada no ha incurrido al examinar las alegaciones del recurrente en el error de hecho que señala la apelante respecto a la apreciación de la capacidad de la contratista. 3.- La aprobación de la propuesta de supresión del enclave de San Antonio, sin atender a la formulada en el Estudio elaborado por Eibex S.L. disipa la sospecha de desviación de poder en la contratación de esa sociedad. 4.- La debida aplicación al caso de la doctrina legal sobre la acreditación de desviación de poder en la actuación de las Administraciones Públicas: imputación del recurrente fundada en meras presunciones o conjeturas.



QUINTO.- No es que la sentencia apelada no haya resuelto el motivo referido a la falta de capacidad de la contratada (Eibex S.L.) para la ejecución del contrato adjudicado por el Acuerdo recurrido de la Diputación Foral de Bizkaia sino que ha resuelto ese motivo o cuestión desde una perspectiva argumental que no coincide plena o literalmente con la planteada por el recurrente, y es que aun considerando que esta parte no aludió tan solo a la incapacidad acreditada (ex post) por la contratista en la ejecución del contrato (a la vista del estudio presentado por la misma) sino a su incapacidad 'ab initio' para realizar el encargo, por no contar con el personal debidamente capacitado en determinados campos (los señalados) concernidos por el objeto del contrato lo que, según el recurrente, viene acreditado por la falta de titulación y experiencia en medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo de los autores del estudio contratado, la sentencia de instancia se ha pronunciado expresa y claramente en el fundamento cuarto, apartado 4 sobre el cumplimiento del requisito en cuestión, atendidos los concernientes a la modalidad de contratación del artículo 138.3 del TRLCSP aprobado por RDL 3/2011 en que se amparó la adjudicación recurrida. Y es que no requiriendo tal modalidad determinados requisitos de solvencia técnica o profesional, sino la concurrencia en la empresa seleccionada de la capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la profesión, no se puede apreciar el defecto alegado por el recurrente con referencia individual a la cualificación técnica de quienes intervinieron en la realización del estudio, atendido su objeto y requerimientos en los ámbitos señalados, sino que el requisito de habilitación ha de referirse a la empresa contratada, y del expediente de contratación no puede sacarse otra conclusión que la de que, dedicándose la contratada al servicio de asesoramiento y consultoría, estaba habilitada para la elaboración del estudio encargado. Cuestión distinta es que el estudio presentado adolezca de los defectos técnicos señalados por el apelante o no satisfaga las exigencias que motivaron su contratación.



SEXTO.- El apelante sostiene que la sentencia de instancia incurre en error de hecho al dejar constancia en su fundamento 4º.4 (pág 7) de lo alegado por el recurrente respecto a la falta de capacidad de Eibex S.L. para ejecutar el contrato: 'En su escrito de conclusiones insiste en que el análisis del estudio no contempla todas las alternativas por lo que no es completo, frente a lo que requería la STSJPV 316/2013'. Pero el que el recurrente no vinculase la necesidad de presentación de un 'estudio completo' a los dictados de la sentencia 316/2016 de esta Sala, sino a la justificación de tal encargo expuesta en el informe de de 21-01-2016 de la Diputación Foral (folios 58-62) no atañe a las premisas fácticas o jurídicas de la conclusión expuesta en el fundamento precitado sobre la necesidad u oportunidad de la contratación controvertida. Y es que ese juicio no atiende al resultado de la actividad o servicio de asistencia contratado sino a los presupuestos y fines del encargo : valoración de las soluciones alternativas a la supresión del enclave de San Antonio en el procedimiento tramitado con la finalidad de cumplir la sentencia 316/2013.

Por la misma razón no puede considerarse injustificado el juicio sobre la necesidad de la antedicha contratación expuesta en el informe de referencia en relación al informe de Bizilan S.L. de 1994, dado el tiempo transcurrido entre ese fecha y la fecha (2-12-2015) del contrato adjudicado a Eibex S.L. y, por lo tanto, la necesidad de actualizar los datos contenidos en el primero.

SÉPTIMO.- El hecho de que la propuesta de supresión del enclave de San Antonio aprobada por la Diputación Foral de Bizkaia (Acuerdo de 28-02-2017) fuere distinta a la recogida en el informe de Eibex S.L. no excluye el vicio de desviación de poder en que, según el apelante, ha incurrido aquella Administración al adjudicar a esa sociedad el contrato a que se contrae el procedimiento y es que, según ha argumentado el apelante, la Diputación Foral había propuesto inicialmente (Acuerdo de 15-03-2016) la segregación de una parte del término municipal de Busturia para dar continuidad al enclave con el territorio de Sukarrieta y dicha propuesta fue descartada, a falta de acuerdo entre los Ayuntamientos, a la vista del curso marcado en la Ejecución 26/2016 por el Auto de 23-11-2016. Pero si bien las actuaciones de la Diputación Foral posteriores a la contratación no desmienten el propósito ilegal de esta señalado por el apelante, dicho propósito o finalidad verdadera de la contratación no puede sostenerse en el hecho de su instrumentalización en el expediente tramitado conforme a la Norma Foral 8/1993 para la supresión del enclave, pues aunque solo se tratase de dar cobertura 'técnica' a la propuesta -la única incluida en el informe de Eibes S.L.- la tal contratación habría cumplido su objeto, esto es, la de facilitar a la Diputación Foral elementos para la articulación de la solución supuestamente preconcebida, y en tal supuesto no podría concluirse que la potestad ejercida en materia de contratación obedeciese a fines distintos a los que debieron justificar su ejercicio. No estamos en un supuesto de contratación simulada o tan solo aparente, sino de un contrato con objeto y causa determinados, esto es, la realización de un servicio de asesoramiento técnico para su consideración en el expediente de alteración de términos municipales incoado a resultas de la sentencia 316/2013; y el hecho de que la adjudicataria no hubiese ejecutado en su totalidad el encargo (examen de todas las alternativas a la supresión del enclave contempladas por la Norma Foral 8/1993) no es óbice a la apreciación de su necesidad o conveniencia y, por ende, de su validez. El propio recurrente reconoce la utilización del contrato a los fines del expediente de supresión del enclave lo que comporta el reconocimiento del ejercicio de esa potestad para fines inherentes o relacionados con la potestad de contratación, y no apartados o extraños a la misma, no en vano se trataba, volvemos a decir, de dar cobertura a la propuesta o iniciativa del órgano competente para la resolución del procedimiento administrativo de alteración de términos municipales. En conclusión, la discordancia (parcial) entre el objeto de la adjudicación y la prestación realizada por la adjudicataria atañe, si acaso, al cumplimiento del contrato pero no connota, por si sola, la desviación de poder alegada por el apelante con fundamento en juicios de intenciones o apreciaciones sobre los móviles 'subjetivos' de la contratación, confundidos con sus presupuestos o causas, antes que en elementos objetivos reveladores de tal infracción.

OCTAVO.- Hay que imponer al apelante las costas de esta instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA contra la sentencia dictada el el 3 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 105/2016, confirmando esa resolución; e imponemos al apelante las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0935 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 15 de enero de 2020.